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20 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Alagoas
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
19/06/2020
Julgamento
17 de Junho de 2020
Relator
Des. Paulo Barros da Silva Lima
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-AL_APL_00525852020088020001_eb053.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

Gabinete do Des. Paulo Barros da Silva Lima

1

Apelação n.º 0052585-20.2008.8.02.0001

Processo e Procedimento

1ª Câmara Cível

Relator:Des. Paulo Barros da Silva Lima

Apelante : Cavalera Comércio e Confecções Ltda

Advogado : Marcus Lacet (OAB: 6200/AL)

Advogado : Marcelo Manoel Barbosa (OAB: 154281/SP)

Advogado : Luiz Ricardo Marinello (OAB: 154292/SP)

Advogada : Barbara Anne de Sandre Veiga (OAB: 355017/SP)

Apelado : Marco Antonio Barros da Silva

Advogado : Evilásio Feitosa da Silva (OAB: 1197/AL)

Advogada : Janine de Holanda Feitosa (OAB: 7631/AL)

Advogada : Luciana de Holanda Feitosa Lôbo (OAB: 7300/AL)

Advogada : Janine de Holanda Feitosa (OAB: 7631/AL)

Advogado : Fabiano de Amorim Jatobá (OAB: 5675/AL)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO AUTORAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE CAMISETAS COM ESTAMPA DE OBRA FOTOGRÁFICA SEM PRÉVIA E EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR; E, SEM INDICAR A AUTORIA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO – EX VI DO ART. 29, INCISO I, DA LEI Nº 9.610/1998 –. DANOS MORAIS REDUZIDOS E FIXADOS EM QUANTUM RAZOÁVEL, A SABER, R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). QUANTUM RELATIVO À REPARAÇÃO MATERIAL A SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, SENDO CERTO QUE, ATENTO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS, DEVE SER OBSERVADO O LIMITE ESTABELECIDO NO DECISUM RECORRIDO, ISTO É, 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DE CADA CAMISETA FABRICADA E COMERCIALIZADA PELA RÉ =

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APELANTE QUE CONTENHA A FOTOGRAFIA DE AUTORIA DO DEMANDANTE = APELADO = RECORRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS, UMA VEZ QUE FIXADOS EM CONFORMIDADE COM O ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC/73 – VIGENTE À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA -. RETIFICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação sob nº 0052585-20.2008.8.02.0001 à epígrafe, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, na conformidade da certidão da ata de julgamento, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação; REJEITAR a preliminar de ilegitimidade ativa ; e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO . Ao fazê-lo, reformar em parte a sentença para: a) reduzir o valor fixado a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) determinar que a indenização por danos materiais, incluindo o percentual devido ao autor = apelado, seja apurada em liquidação de sentença, ressalvado o limite estabelecido na sentença de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada camiseta fabricada e comercializada pela ré = apelante que contenha a fotografia de autoria do demandante = apelado = recorrido; e, c) retificar, ex officio, os consectários legais, determinando que, quanto aos danos morais, devem incidir juros de mora de 01% (um por cento) ao mês, na forma do art. 406 do CC/2002 c/c art. 161, § 1º, do CTN, desde a data do evento danoso, consoante Súmula 54 do STJ, até a data do arbitramento, momento a partir do qual, em respeito ao teor da Súmula 362 do STJ, aplicarse-á a taxa Selic, que compreende ambos os consectários; e, em relação aos danos materiais, incidirá a Taxa Selic, desde a data do evento danoso/efetivo prejuízo, consoante preconiza o disposto na Súmula 43 do STJ, nos termos do voto do relator.

Maceió, 17 de junho de 2020.

Des. Paulo Barros da Silva Lima

Relator

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Apelação n.º 0052585-20.2008.8.02.0001

Processo e Procedimento

1ª Câmara Cível

Relator:Des. Paulo Barros da Silva Lima

Apelante : Cavalera Comércio e Confecções Ltda

Advogado : Marcus Lacet (OAB: 6200/AL)

Advogado : Marcelo Manoel Barbosa (OAB: 154281/SP)

Advogado : Luiz Ricardo Marinello (OAB: 154292/SP)

Advogada : Barbara Anne de Sandre Veiga (OAB: 355017/SP)

Apelado : Marco Antonio Barros da Silva

Advogado : Evilásio Feitosa da Silva (OAB: 1197/AL)

Advogada : Janine de Holanda Feitosa (OAB: 7631/AL)

Advogada : Luciana de Holanda Feitosa Lôbo (OAB: 7300/AL)

Advogada : Janine de Holanda Feitosa (OAB: 7631/AL)

Advogado : Fabiano de Amorim Jatobá (OAB: 5675/AL)

RELATÓRIO

Cavalera Comércio e Confecções LTDA interpôs o presente recurso de apelação com vistas a reformar sentença originária do Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Capital, que julgou procedente a Ação Inibitória c/c Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais, com pedido liminar, ajuizada por Marco Antonio Barros da Silva, com a seguinte conclusão:

"... Conclusão.

Ante o exposto e diante de tudo que consta dos autos, julgo extinta essa etapa do procedimento, com a procedência dos pedidos formulados na inicial, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC, para:

a) confirma a decisão que deferiu a antecipação de tutela, tornando definitivos os seus efeitos;

b) condenar a demandada a pagar ao demandante a importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de compensação pelos danos morais sofridos, devendo incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês contados da data do evento danoso (publicação da foto) e correção monetária

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pelo INPC a partir da data desta sentença;

c) condenar a demandada a pagar ao demandante, a título de indenização por dano material, o montante correspondente ao somatório do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada camiseta fabricada e comercializada pela demandada com a impressão da foto de autoria do demandante, que será apurado em sede de liquidação de sentença, devendo ser observado o disposto no art. 103, da Lei de Direitos Autorais, caso não seja possível precisar a quantidade das camisetas. Sobre o valor do montante apurado deverá incidir juros de 1% (um por cento ao mês) e correção monetária pelo INPC, ambos contados da citação;

d) condenar o demandado ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios do advogado do autor, estes fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com arrimo no art. 20, § 3º, do CPC. ..." (= sic) – págs. 193/201 dos autos.

Daí adveio o recurso de apelação, em que o apelante = recorrente alega, em síntese, que, verbis:

(a) - "... a sentença não merece prosperar, pois, no presente caso, não foi demonstrada a autoria de obra intelectual, tão pouco há justificativa para a condenação em dano material no valor R$ 15.000,00 (quinze mil reais) + 10% sobre o valor de cada peça. ..." (= sic) – págs. 258/268 – especialmente pág. 262 – dos autos;

(b) - "... justamente por existir um campo nebuloso entre uma obra fotográfica e uma fotografia “comum”, necessário se faz aprofundar esta questão. Não há nos autos, prova de que a CAVALERA, ora Apelante, tenha violado direitos autorais do Apelado, razão pela qual, não há que se falar em abstenção de uso ou indenização por dano material ou moral. ..." (= sic) – págs. 258/268 – especialmente pág. 266 – dos autos;

(c) - "... Os contratos celebrados no âmbito de licenciamento autoral no mercado variam de 2 a 3%, sendo que atinge 5 a 6% quando se tratam de marcas famosas ou personagens consagradas, não sendo o caso dos autos ..." (= sic) – págs. 258/268 – especialmente pág. 266 – dos autos;

(d) - "... apesar de reconhecer na própria sentença a inaplicabilidade do dano moral em razão de não estar” configurada lesão à direito da

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personalidade”, entendeu por bem aplicar ao caso em tela a “função punitiva e dissuasória da responsabilidade Civil”, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). (...) Tal valor não se justifica também, seja pela impossibilidade de punir duas vezes a Ré pelo mesmo ato (utilização indevida), ou seja, pela falta de razoabilidade e proporcionalidade do montante apurado. O critério de condenação material por violação de direito autoral está previsto na lei autoral, não havendo nenhum fundamento para o dano punitivo. ..." (= sic) – págs. 258/268 – especialmente pág. 266/267 – dos autos.

Ao final, requer "... o provimento do presente recurso para: a) Declarar nula a r. sentença a quo, reconhecendo a preliminar apontada em sede de Agravo Retido e a ilegitimidade ativa, por ausência de prova de titularidade do Direito Autoral; b) Na remota hipótese deste E. Tribunal reconhecer a autoria, que seja dado integral provimento ao recurso, no sentido de acolher a impossibilidade da fotografia ser reconhecida como obra autoral por não refletir uma criação de espírito; c) Caso entenda este E. Tribunal que o Apelado é Autor da obra autoral e que a obra possua os requisitos legais, requer se dignem os I. Julgadores em dar parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer que não houve comprovação de prejuízo e afastar as condenações: i) dano material, 10% sobre a venda de cada produto ii) dano moral, R$15.000,00 (quinze mil reais). d) Como pedido alternativo, requer seja dado provimento ao recurso para reconhecer indevida a quantia estipulada a título de dano punitivo, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), além de reduzir o percentual determinado sobre a venda de cada produto para 3% (três por cento) sobre o valor da venda líquida (deduzido os tributos e despesas operacionais que incidem na operação). Por fim, protesta ainda pela redução dos honorários fixados para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, caso seja mantida a condenação ou inverta o ônus sucumbencial na hipótese de provimento do recurso. ..." (= sic) – págs. 258/268 – especialmente pág. 267/268 – dos autos.

Devidamente intimada, a parte recorrida = apelada, aduziu que "... assertivas de contrariedade trazidas pela suplicada, entrementes, carecem de qualquer oportunidade e mesmo procedência ..." (= sic) – págs. 244/254 dos autos – especialmente pág. 247 – dos autos –, razão pela qual requer "... a REJEIÇÃO INTEGRAL do apelo, para manter, na íntegra, a sentença proferida na origem. ..."(= sic) – págs. 244/254 dos autos – especialmente pág. 254 – dos autos.

É o que importa relatar.

VOTO.

Convém asseverar, de início, que a reconhecida presença dos pressupostos de admissibilidade da via recursal exercitada - interesse, legitimidade, cabimento, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou

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extintivo do poder de recorrer e preparo -, de per si et por si só, autoriza à instância “ad quem" conhecer do presente recurso de apelação.

- Da preliminar de ilegitimidade.

Ab initio, cabe analisar a preliminar suscitada pela Cavalera Comércio e Confecções LTDA = ré = apelante = recorrente, no sentido do reconhecimento da ilegitimidade ativa da autora, aqui apelada = recorrida, com fundamento no art. 385, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973Código de Processo Civil vigente à época da propositura da ação –, verbis:

"Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.

§ 1 o - Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo.

§ 2 o - Se a prova for uma fotografia publicada em jornal, exigir-se-ão o original e o negativo."

A respeito de tal exigência, a recorrente = apelante alega que"... o Apelado não só deixou de cumpri-la, como não trouxe aos autos qualquer elemento que se bastasse a comprovar a autoria da obra intelectual. (...) o fato de publicar a foto em jornal ou página pessoal não se basta para comprovar a sua Autoria. ..."(= sic) – págs. 225/237 – especialmente pág. 231 – dos autos.

Nessa esteira, aduz que"... Não tendo o processo sido instruído com documento essencial (negativo da foto) ou não ainda não ter demonstrado qualquer documento que pudesse comprovar ser ele (Apelado) legitimo a pleitear direitos sobre a referida obra autoral, deve a ação ser julgada extinta, nos termos dos artigos 320 e 321 do CPC, com a inversão dos ônus sucumbenciais. ..."(= sic) – págs. 225/237 – especialmente pág. 231 – dos autos.

Ocorre que, contrariamente às alegações deduzidas pela apelante = recorrente, a mera ausência de juntada dos negativos não compromete a força probante das fotografias, consoante já reconhecido pelo Superior Tirbunal de Justiça, ainda sob a égide do revogado Código de Processo Civil de 1973, verbis:

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"... AGRAVO DE INSTRUMENTO. Certidão de intimação. Fotografias.

Negativos.

- A certidão de intimação é exigida para permitir ao Tribunal apreciar a tempestividade do agravo, o que pode ser alcançado com a publicação da nota de expediente no Diário da Justiça, meio pelo qual são intimados os advogados da comarca.

- A simples falta da juntada dos negativos das fotografias apresentadas pela parte não é motivo para o seu desentranhamento, e seu valor probante deverá ser estabelecido no momento adequado.

Recurso conhecido em parte, pela divergência, mas improvido. ..."

(REsp 188.953/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/1998, DJ 12/04/1999, p. 161)

Ao compulsar os autos, denota-se que as reportagens de págs. 20/21 atestam, devidamente, que a autoria da fotografia pertence ao autor, o que não pode ser negado, independentemente da juntada ou não dos negativos.

Em acréscimo, houve a devida citação por meio do AR de pág. 33, o qual foi juntado aos autos em 02/04/2008, de sorte que o prazo para contestar o feito findou-se em 17/04/2008. Nada obstante, o réu apenas protocolou uma petição nos autos em 26/05/2008, conforme comprovante de protocolo de pág. 43 dos autos, razão pela qual impõe-se considerar a aplicação dos efeitos da revelia, a dizer da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, quanto à discussão acerca da autoria da fotografia em testilha.

Nesse sentido, acerca da força probante das fotografias desacompanhadas dos negativos, cuja veracidade não foi oportuna e tempestivamente impugnada, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide do revogado Código de Processo Civil de 1973, verbis:

"... PROCESSO CIVIL. FOTOGRAFIAS DESACOMPANHADAS DOS NEGATIVOS. AUSENCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. PRECLUSÃO. RELAÇÃO CONCUBINARIA EMERGENTE DO CONJUNTO PROBATORIO.

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ARGUMENTAÇÃO NÃO ELIDENTE DOS FUNDAMENTOS DO DECISUM. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A QUESTÃO DA FALTA DE NEGATIVOS DAS FOTOGRAFIAS ACOSTADAS COM A INICIAL RESTOU PRECLUSA, MERCE DO SILENCIO DO REU QUANTO AO PARTICULAR, NA OPORTUNIDADE DA CONTESTAÇÃO. INVOCAÇÃO, NO PONTO, DO PRECEDENTE DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS, 'VERBIS': "A COPIA DE DOCUMENTO PARTICULAR QUE NÃO SOFRE IMPUGNAÇÃO NA EPOCA OPORTUNA, DAQUELE CONTRA QUEM FOI PRODUZIDA, TEM A MESMA EFICACIA PROBATORIA DO ORIGINAL".

II - O COLEGIADO DE ORIGEM RETIROU DO ACERVO PROBATORIO, COMO UM TODO, A EXISTENCIA DA RELAÇÃO CONCUBINARIA ENTRE RECORRENTE E RECORRIDA, SEM QUE LOGRASSE O REU DEMONSTRAR OU ELIDIR AS CONCLUSOES DO JULGADO EM SUAS IRRESIGNAÇOES RECURSAIS, NÃO RESSAINDO DO EXAME DOS AUTOS QUALQUER AFRONTA AOS PRINCIPIOS CONCERNENTES A PROVA OU AO CERCEAMENTO DE DEFESA. ..."

(STJ, AgRg no Ag 42.659/MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/1993, DJ 28/02/1994, p. 2898)

Assim sendo, sobressai e ressoa com nitidez a convicção de que a autora = apelada = recorrida logrou êxito em comprovar que a fotografia é de sua autoria, razão pela qual não há que se falar em ausência de documentos essenciais – na forma do artigo 320, do CPC/15 –, nem de falta de interesse processual, motivo pelo qual reconheço a legitimidade ativa da parte autora = apelada = recorrida e, via de consequência, afasto a preliminar ora suscitada.

Superada a questão preliminar, segue-se a análise do mérito recursal.

O cerne da quaestio iuris diz respeito: a) à possibilidade de

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utilização de fotografia da autoria de Marco Antônio Barros da Silva como estampa de camiseta fabricada e revendida pela parte ré = apelante = recorrente, sem ciência e autorização daquele; e, b) ao cabimento de indenização por danos morais e materiais decorrentes da utilização não autorizada da obra fotográfica, em face da alegada violação = ofensa a direito autoral.

Marco Antônio Barros da Silva = apelado = recorrido sustenta que:

"... o demandante fez claro que, repórter fotográfico já há vários anos, salvaguarda a autoria de diversas fotos publicadas em reconhecidos meios de comunicação, inclusive da delicada fotografia já exposta nos autos (fl. 19), retratando singular - senão polêmico - afago entre uma criança e um chimpanzé ..."; e,"... demonstrou nos autos todos os elementos comprobatórios de sua autoria sobre a foto conspurcada ..."(= sic) – págs. 244/254 – especialmente pág. 246 – dos autos.

Do outro lado, Cavalera Comércio e Confecções Ltda., aqui ré = apelante = recorrente, defende que:

(a) -"... Não há nos autos, prova de que a CAVALERA, ora Apelante, tenha violado direitos autorais do Apelado, razão pela qual, não há que se falar em abstenção de uso ou indenização por dano material ou moral. ..."(= sic) – págs. 225/237 – especialmente pág. 234 – dos autos; e,

(b) -"... não há que se falar na condenação por dano material estipulada, de qualquer ordem, uma vez que não houve comprovação de qualquer prejuízo pela pretensa utilização da obra autoral pela Apelante. ..."(= sic) – págs. 231/247 – especialmente pág. 234/235 – dos autos.

- Da responsabilidade civil.

Em pertinente digressão, acerca da proteção aos direitos autorais, mister se faz transcrever o art. , inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988 , verbis:

"Art. 5º. Omissis.

(...)

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,

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transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;"

Demais disso, no âmbito infraconstitucional, a hipótese tratada nos autos merece amparo e guarida junto à Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 - que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências – , cabendo registrar, aqui, no ponto, o art. 7º, inciso I , verbis:

"Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

(...)

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia."

Os autos atestam e revelam que Cavalera Comércio e Confecções Ltda., aqui ré = apelante = recorrente comercializou camisetas com estampa que retrata fotografia de autoria de Marco Antônio Barros da Silva = autor = apelado, de fls. 23 dos autos.

A apelante = recorrente sustenta que há um campo nebuloso entre uma fotografia comum e uma obra fotográfica; e, que, por isso, seria necessário aprofundar o estudo dessa questão, alegando, ainda, que a utilização da fotografia não teria ensejado nenhum prejuízo ao autor.

No ponto, convém registrar o entendimento adotado pelo

Superior Tribunal de Justiça, consoante acórdão a seguir ementado, verbis:

"... AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL E PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES. FOTOGRAFIA. OBRA INTELECTUAL PROTEGIDA. ART. 7º, VII, DA LEI 9.610/98. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não existem óbices processuais ao conhecimento do recurso especial. Os fundamentos do acórdão recorrido foram suficientemente impugnados e, ademais, a questão

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relativa aos direitos autorais da obra fotográfica foi debatida pelas instâncias ordinárias, sendo expresso o prequestionamento da Lei 9.610/98, em particular no que se refere ao seu art. 7º, VII. Por outro lado, a questão controvertida nem de longe se insere no campo do reexame de matéria fática, restringindo-se à interpretação da norma jurídica aplicável.

2. Nos termos do art. , VII, da Lei 9.610/98, são consideradas obras intelectuais protegidas "as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia". Dispõe também a lei que "cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica", dependendo "de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades"(arts. 28 e 29).

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que a fotografia, por si só, constitui obra intelectual protegida pela Lei Autoral e que, ainda que produzida no âmbito de uma relação contratual, mesmo nas relações de trabalho, torna-se propriedade exclusiva do autor, impedindo a cessão não expressa dos respectivos direitos. 4. O Tribunal de origem, examinando as circunstâncias da causa, concluiu que a fotografia em questão não teria a proteção da Lei de Direitos Autorais, porque produzida a pedido do contratante, consignando que o fotógrafo"foi convidado pela direção do Centro de Convenções para prestar serviço de freelancer, com o fim de fotografar o referido Centro de Convenções, por meio de tomada aérea, o que gera a presunção de que foi devidamente pago por esse serviço" e que "a própria direção do Centro de Convenções disponibilizou todos os meios e contraprestações para a execução do trabalho, tendo inclusive requisitado um helicóptero, o que sugere que a fotografia seja de domínio público, sobretudo porque, além de ter sido contratada pelo Ente Público, retrata imagem antiga de Brasília".

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5. A interpretação dada aos fatos descritos no acórdão recorrido, no entanto, não se mostra em consonância com a Lei 9.610/98. A mera circunstância de que a fotografia tenha sido executada a pedido do contratante para determinada finalidade - no caso, a confecção de uma maquete -, e que o contratado tenha, por isso, recebido a remuneração correspondente, não representa, ipso facto, a transferência dos respectivos direitos autorais, permitindo a utilização da obra fotográfica para fins diversos do contratado. A teor dos arts. 28 e 29, I, da Lei 9.610/98, a cessão dos respectivos direitos depende de autorização expressa do titular da obra, não podendo, portanto, ser presumida. 6. A inexistência de previsão do alcance da cessão objeto da contratação entre as partes, se total ou parcial, faz incidir, na espécie, a regra do art. 49, VI, da Lei 9.610/98, no sentido de que, &"não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato&".

Precedentes.

7. Agravo interno improvido. ..."

(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 775.401/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 11/04/2019) (grifei)

Assim sendo, não há que se falar que a fotografia em testilha não seja uma criação do espírito, como pretende a parte ré = apelante = recorrente, uma vez que, de per si et por si só, a fotografia goza da proteção dispensada pela Lei de Direitos Autorais.

Em verdade, diferentemente da postura adotada pela parte ré, emerge a certeza da prova produzida pela apelada = recorrida – e acostada às págs. 20/21 e 99/105 dos autos –, quer seja acerca da inquestionável autoria da obra fotográfica, senão da utilização da obra como estampa nas camisetas frabricadas e comercializadas pela parte ré sem a devida autorização.

Em abono do asseverado, urge consignar o artigos 28 e 29 da Lei nº 9.610/98 , verbis:

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"Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral."

De mais a mais, especificamente sobre a utilização da obra fotográfica, dispõe o artigo 79 da Lei nº 9.610/98 , verbis:

"Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.

§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.

§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor."

Assim sendo, restando comprovada nos autos a reprodução não autorizada da obra fotográfica do autor, eis que a parte ré não se desincumbiu do ônus de juntar aos autos permissão prévia e expressa da apelada = recorrida – ex vi do art. 333, inciso II, do CPC –, subsistem a ilegitimidade da fabricação e comercialização das camisas na forma perpetrada; e, de consequência, a flagrante = evidente ofensa ao direito exclusivo do autor de usufruir, publicar, reproduzir e dispor de sua fotografia.

Acerca da proteção aos direitos autorais, impende asseverar o magistério de Américo Luís Martins da Silva:

"...O autor da obra intelectual tem, pela Lei 9.610/1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais, assegurado ao autor o direito de usar, de gozar, de dispor e de reivindicar a sua obra intelectual. Tais

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direitos constituem direitos morais do autor sobre a obra intelectual. A violação de tais direito, no campo da responsabilidade civil, pode dar causa à reparação de dano material e de dano moral, aí incluído, inclusive, a reparação in natura. ..." ( = Dano moral e sua reparação civil – 4ª ed. – Revista dos Tribunais – 2012 – São Paulo – pág. 476).

Imperioso consignar, ainda, as lições de Antônio Chaves :

"...O direito de autor representa uma relação jurídica de natureza pessoal-patrimonial, sem cair em qualquer contradição lógica, porque traduz numa fórmula sintética aquilo que resulta da natureza especial da obra da inteligência e do regulamento determinado por esta natureza especial.

Patenteia um vínculo de natureza pessoal, no sentido de formar a personalidade do autor um elemento constante do seu regulamento jurídico e porque seu objeto constitui, sob certos aspectos, uma representação ou uma exteriorização, uma emanação da personalidade do autor, de modo a manter o direito de autor, constantemente, sua relação de direito patrimonial, porquanto a obra do engenho é, ao mesmo tempo, tratada pela lei como um bem econômico.

O direito de autor é, pois, conclui, um poder de senhorio de um bem intelectual (ius in re intellectuali), poder esse que, em razão da sua natureza especial, abraça no seu conteúdo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial. ..." (= Direito de autor: Princípios Fundamentais -Forense – 1987 – Rio de Janeiro – págs. 06/07).

É o caso dos autos. Deveras, a ponderação do razoável e do proporcional se firma na convicção de que a Lei nº 9.610/1998 atribui apenas e tão somente ao autor a faculdade de reproduzir e colocar à venda a sua obra fotográfica, cabendo a ele autorizar ou proibir a utilização por terceiros, motivo porque a reprodução e a comercialização de obra intelectual, sem a permissão expressa e prévia do autor, caracterizam práticas ilícitas, ensejando, por conseguinte, o dever de reparação.

Em pertinente acréscimo, sobre o uso indevido de obras intelectuais, Carlos Alberto Bittar evidencia que:

"...O avanço tecnológico, com a introdução continuada de máquinas e de aparatos de representação e de reprodução de obras intelectuais, que permitem a multiplicação ou a fruição da obra sem qualquer consulta ao interessado, vem gerando inúmeros problemas para o campo do Direito de Autor.

Alguns desses meios não se acham regulamentados, outros escapam ao controle dos interessados, ou não contam com sistemática de

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cobrança, de sorte que não recebem os titulares os direitos que lhe são devidos, muitas vezes por desconhecimento desse campo ou por força de renitência de pessoas responsáveis pelo pagamento.

Com isso, infelizmente, tem-se ampliado o uso indiscriminado de criações intelectuais alheias, sem conhecimento, ou sem consentimento do autor, com prejuízos para todo o setor cultural.

(...)

Com efeito, dirigindo-se a objetivos econômicos a quase totalidade desses usos vem, de um lado, atingindo direitos autorais ou conexos e caracterizando violações puníveis e, de outro, constituindo-se em fatores de desestímulo para novas criações, na medida em que não são suscetíveis de alcance pelo titular para a necessária perseguição jurídica. ..." (= Direito de Autor – 5ª ed. – Forense – 2013 - Rio de Janeiro – págs. 89/90).

No mais, pouco importa e em nada repercute a ausência de registro da obra tratada nos autos, tendo em vista que a proteção e a salvaguarda aos direitos autorais prescinde de tal formalidade, a teor do preceituado no art. 18 da Lei nº 9.610/1998 , ipsis litteris:

"Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro."

É certo, ainda, que a indicação de autoria se trata de direito moral do autor da obra, ex vi do artigo 24, II, da Lei nº 9.610/1998, in verbis:

"Art. 24. São direitos morais do autor:

(...)

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;"

Na trilha desse desiderato, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o dever de reparação = compensação pela não divulgação do nome do autor da fotografia, conforme se observa dos acórdãos doravante ementados:

"... RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INTELECTUAL. DIREITOS AUTORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA

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282/STF. FOTOGRAFIA. USO NÃO AUTORIZADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA AUTORIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

1. Ação ajuizada em 20/9/2017. Recurso especial interposto em 29/3/2019. Autos conclusos à Relatora em 28/6/2019.

2. O propósito recursal é definir (i) se houve reformatio in pejus e (ii) se é cabível a condenação da recorrida a compensar os danos morais causados ao recorrente em virtude da violação de seus direitos autorais.

3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.

4. O direito moral de atribuição do autor da obra, expressamente previsto na Lei 9.610/98, não foi observado no particular, devendo a recorrida, além de divulgar o nome do autor da fotografia, compensar o dano causado.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. ..."

(STJ, REsp 1822619/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 20/02/2020)

"...RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA ESTAMPADA EM SELOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO FOTÓGRAFO E DE INDICAÇÃO DE SEU NOME COMO AUTOR DA OBRA. ARBITRAMENTO DOS DANOS MATERIAIS. FOTO QUE NÃO É A OBRA EM SI, COMPOSTA DE OUTROS ELEMENTOS GRÁFICOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 122, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 5.988/73. PRECEDENTES. REVISÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL. RECURSO INEPTO. SÚMULA N. 284/STF.

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1. A indenização pela utilização indevida da obra deve ser apurada na proporção da efetiva contribuição do autor na totalidade, sob pena de enriquecimento sem causa. Precedentes. 2. O uso não autorizado de fotografia enseja reparação, mas não deve corresponder, no caso, ao valor de confecção dos selos, eis que a obra é composta por outros elementos gráficos, tampouco apenas ao valor da foto em si.

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Recurso quanto ao valor dos danos morais inepto, eis que não aponta ofensa a dispositivo de lei federal específico ou dissídio nos moldes legais e regimentais (Súmula 284/STF).

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, nega-se provimento. ..."

(STJ, REsp 1203950/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 25/04/2019)

- Dos danos morais.

A par das premissas aqui assentadas, restando demonstrado, plena e cabalmente, que os argumentos trazidos aos autos pela apelante = recorrente não têm o condão de elidir a sua responsabilidade, há de ser ratificada a condenação da parte ré = apelante = recorrente ao pagamento de indenização por danos morais à autora = apelada = recorrida.

Nesse aspecto, a dicção do art. 186 do Código Civil Brasileiro prevê, verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Em pertinente digressão, no que concerne ao dano moral, cabe transcrever a lição de Orlando Soares , ao afirmar que:

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"... O conceito de dano moral diz respeito à ofensa ou violação que não fere propriamente os bens patrimoniais de uma pessoa – o ofendido -, mas os seus bens de ordem moral, tais como os que se referem à sua liberdade, honra (à sua pessoa ou à sua família), compreendendo-se na ideia de honra o que concerne à fama, reputação, conceito social, estima dos outros. Numa palavra, a honra corresponde, no conceito de Cícero, à noção: honos praemium virtutis (a honra é o prêmio da virtude). Segundo o monge medieval Tomás de Aquino, a dor interior (dor moral) é simplesmente maior que a dor exterior. Em suma, a dor moral pode ser visualizada através da teoria dos valores, considerada como um 'valor ético', como lembra Sílvio de Macedo ('Da Dor Moral', in Atualidades Forense, nº 84, p.6). ..." (= Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro – Teoria, Prática Forense e Jurisprudência – Ed. Forense – 1996 – RJ – págs. 74/75).

De igual sentir, o magistério de Carlos Alberto Bittar ressalta que:

"... Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social). Localiza-se, assim, a temática dos danos morais na teoria da responsabilidade civil, na exata medida da consideração da pessoa em si, ou em suas projeções sociais, individualizando-se aqueles nas lesões às sedes assinaladas. São, no fundo, reações na personalidade do lesado a agressões ou a estímulos negativos recebidos do meio ambiente através da ação de terceiros, que atinjam seus bens vitais, no dizer de Larenz. Com isso, os danos morais plasmam-se, no plano fático, como lesões às esferas da personalidade humana situadas no âmbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interações sociais, ou conforme os Mazeaud, como atentados às parte afetiva e à parte social da personalidade. ..." ( = Reparação Civil por Danos Morais – Revista dos Tribunais – SP – 1993 – págs. 41/42).

Em apertada síntese: o dano moral = extra-patrimonial resta configurado quando a prática de um ato lesiona, direta ou indiretamente, interesse alheio, causando ofensa concreta a um bem de ordem moral ínsito à personalidade humana – vida, integridade física, liberdade, honra, intimidade, imagem – que tem como efeito intenso abalo psicológico capaz de produzir aflição, dor ou angústia extremas.

Com efeito, partindo-se da premissa de que o dano moral corresponde ao prejuízo desprovido de cunho patrimonial, personificado na dor,

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constrangimento, humilhação ou vexame, decorrentes da maculação a um bem extrapatrimonial, e que tem por consequência a interferência no equilíbrio do bem-estar do indivíduo, resulta inequívoca a responsabilidade civil da apelante = recorrente = ré, remanescendo sua obrigação de indenizá-lo.

Tratando-se de violação a direito autoral, de um modo geral, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da possibilidade de reparação por danos morais, consoante diagnosticam as ementas dos acórdãos a seguir transcritas:

"... AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS. QUANTUM. RAZOABILIDADE. IMPROVIMENTO.

1.- Produtora que, de forma unilateral e sem autorização das integrantes do Grupo Musical, publicou compactdisc após a vigência do contrato de cessão de direitos artísticos, com a inclusão de fonograma, interpretado pelas artistas, destinado à campanha publicitária de inauguração de Shopping Center.

2.- Danos materiais apurados pelo Tribunal de origem com base no exame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

3.- Danos morais fixados com razoabilidade, o que afasta a intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratólogico, por irrisório ou abusivo, o que não é o caso dos autos, em que houve a fixação do valor de indenização em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por reprodução de obra intelectual sem autorização do seu autor.

4.- Agravo Regimental impróvido. ..." (= STJ - AgRg no REsp 1291877/RJ – Terceira Turma – Rel. Ministro SIDNEI BENETI – ac. unân. de 18/03/2014 – DJe de

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31/03/2014).

"... AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS (VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS) E DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO ECONÔMICA DE OBRAS ARTÍSTICAS SEM AUTORIZAÇÃO DO TITULAR DO DIREITO AUTORAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. IMPROVIMENTO.

1.- Utilização, por clube de futebol, de obras artísticas em coleção de artigos esportivos, sem a respectiva autorização do titular do direito autoral quanto ao uso econômico de sua obra apresenta-se como base para a incidência dos direitos patrimoniais do autor e dos direitos intrínsecos à própria dignidade humana a ensejar a indenização por danos morais.

2.- Nas razões do Agravo em Recurso Especial, devem ser expressamente impugnados os fundamentos lançados na decisão hostilizada. Incidência da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça.

3.- Agravo Regimental impróvido. ..." (= STJ - AgRg no AREsp 211.468/RJ – Terceira Turma – Rel. Ministro SIDNEI BENETI – ac. unân. de 24/09/2013 – DJe de 08/10/2013).

"... DIREITOS AUTORAIS. CD"REMASTERIZADO" SEM AUTORIZAÇÃO DO ARTISTA. 1) COMERCIALIZADORA DA OBRA TIDA PELO ARTISTA COMO VIOLADORA DE DIREITO AUTORAL. SOLIDARIEDADE ALEGADA COM FUNDAMENTO NO ART. 104 DA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS. NECESSIDADE DE EXPOSIÇÃO DE FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS PORMENORIZADOS NA INICIAL. OMISSÃO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU

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ASSERÇÃO. INVIABILIDADE DO ACIONAMENTO.

IMPROCEDÊNCIA QUANTO À

COMERCIALIZADORA MANTIDA. 2) DIREITO MORAL DE ARTISTA. MODIFICAÇÃO DE GRAVAÇÕES ORIGINAIS EM NOVO CD " REMASTERIZADO ", LANÇADO SEM O CONSENTIMENTO DO ARTISTA. ORIGINAL ALTERADO, CONFORME CONSTATADO POR PERÍCIA E FIRMADO PELA SENTENÇA E PELO ACÓRDÃO (SÚMULA 7). DIREITO MORAL DO ARTISTA À IDENTIDADE E INTEGRIDADE DA OBRA VIOLADOS. (ARTS.

25, IV, 52 da Lei 5.988/73, ATUALMENTE ARTS. 24, IV, 49, DA LEI 9.610/98). 3) DANO MORAL POR VIOLAÇÃO DE DIREITO MORAL DO ARTISTA RECONHECIDO: a) VEDAÇÃO DE CIRCULAÇÃO FUTURA SEM CONSENTIMENTO DO AUTOR; b) IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE EXEMPLARES VENDIDOS NO ÂMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL; c) INDENIZAÇÃO PELA VIOLAÇÃO DO DIREITO MORAL DO ARTISTA; d) PAGAMENTO DE" ROYALTIES "POR EXEMPLARES ANTERIORMENTE VENDIDOS. 4) RECURSO ESPECIAL DO AUTOR, ÚNICO INTERPOSTO, PROVIDO EM PARTE, COM OBSERVAÇÕES.

1.- Na ação em que alegada infringência a direito moral de autor, inviável o acionamento da comercializadora da obra sem indicação de fatos e fundamentos jurídicos contra ela, dada a violação do princípio da adstrição ou asserção, insuficiente a invocação pura e simples do art. 104 da Lei dos Direitos Autorais. Improcedência da ação contra a comercializadora confirmada.

2.- É direito moral do autor, inalienável, portanto, recusar modificações não autorizadas de sua obra, constatadas por perícia e firmadas como matéria fática pelo Acórdão recorrido, modificações essas realizadas por ocasião de processo de" remasterização ",

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independentemente de a obra indevidamente modificada vir a receber láureas nacionais e internacionais respeitáveis, quando resta patente e durável o constrangimento do artista pela ofensa à identidade da obra.

3.- Violação de direito autoral moral determinadora da vedação de reprodução sem o consentimento do autor, mas inviável o recolhimento de exemplares já objeto de ampla circulação nacional e internacional, de modo que a consequência é a indenização por dano ao direito autoral moral, sem prejuízo do recebimento de " royalties "pelos exemplares já vendidos, em valor a ser apurado em liquidação por arbitramento.

4.- Recurso Especial do autor provido em parte, com observação, para: a) mantida a improcedência da ação quanto à comercializadora;

b) condenar a gravadora (sem prejuízo de indenizações já fixadas, sem recurso, ao pagamento de" royalties " pela produção e venda de CDs de obra alterada, com infração a direito material e moral de autor, este a título de indenização, fixada no acréscimo de 6% ao valor dos " royalties "por alteração de obra, ofendendo direito moral de autor sem o consentimento do artista; c) observar a incidência de juros legais (CC/1916, art. 1092 e CC/2002, arts.

406-407), sem juros compostos, porque não fixados pelo julgado, sem recurso do autor sobre a matéria. ..." (= STJ - REsp 1098626/RJ – Terceira Turma - Rel. Ministro SIDNEI BENETI – ac. por maioria de 13/12/2011 – DJe de 29/02/2012).

Mais especificamente, acerca do cabimento da condenação em danos morais em virtude da utilização indevida de fotografia, oportuno se faz destacar o aresto a seguir ementado e originário dos Superior Tribunal de Justiça :

"...AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIREITO AUTORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

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LEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA 7 DO STJ. FOTOGRAFIA REPRODUZIDA EM CARTÕES TELEFÔNICOS SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. DEVER DE INDENIZAR. DANOS MATERIAIS. VALOR A SER APURADO COM BASE NO ART. 103, DA LEI DOS DIREITOS AUTORAIS. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Sendo o magistrado o destinatário da prova, e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Desse modo, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o indeferimento do pedido de produção de provas demanda reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

Precedentes.

2. Do mesmo modo, a convicção a que chegou o acórdão acerca da legitimidade ativa da parte recorrida para a presente demanda decorreu da análise do conjunto fáticoprobatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial à luz do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

3. A simples publicação de fotografias, sem indicação da autoria, como se fossem obra artística de outrem, é suficiente à caracterização do dano moral e a proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII, do art. , da Lei 9.610/98.

4. A sanção do parágrafo único do art. 103 da Lei 9.610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de identificação numérica da contrafação.

5. Agravo interno não provido. ..."

(STJ, AgInt no REsp 1457774/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017).

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- Do valor da indenização em dano moral.

Quanto à pretendida redução do valor arbitrado em compensação aos danos extra-patrimoniais sofridos, merece prosperar, na medida em que o quantum fixado deve ser minorado.

Explico: - como é sabido, o arbitramento do valor deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, em atenção às peculiaridades do caso concreto, levando em consideração a dor moral, as condições econômicas do ofendido e do ofensor, o grau de culpa com que este agiu ao ensejar o dano e, por fim, a impossibilidade de quantificação do dano moral, uma vez constituir demasia exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia, até porque ela não teria como comprovar ditos sentimentos por meios probatórios tradicionais, o que ensejaria a irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

No caso sob julgamento, não se pode perder de vista que a apelante = recorrente = ré é instituição de grande porte, devendo buscar pautar as suas práticas comerciais da maneira mais escorreita possível, evitando afetar o bem estar psíquico de outrem, a exemplo do que se verificou no caso dos autos.

Ponderados tais critérios, tenho por razoável a indenização por danos morais a ser ajustada para R$ 10.000,00 (dez mil reais) , valor este que entendo atender aos fins compensatórios e punitivos, encontrando-se em um patamar aceitável para o ato praticado.

- Dos danos materiais.

A parte ré, aqui apelante = recorrente, aduz que:

(a) - "... 10% (dez por cento) sobre o valor de cada camiseta fabricada e comercializada pela demandada com a impressão da foto de autoria do demandante e um número exorbitante e Desproporcional. ..." (= sic) – págs. 225/237 – especialmente pág. 235 – dos autos;

(b) - "... Os contratos celebrados no âmbito de licenciamento autoral no mercado variam de 2 a 3%, sendo que atinge 5 a 6% quando se tratam de marcas famosas ou personagens consagradas, não sendo o caso dos autos ..." (= sic) – págs. 225/237 – especialmente pág. 235 – dos autos.

Na dicção do art. 103, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.610/1998 , verbis:

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"Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.

Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos."

Aqui, é inquestionável a necessidade de reparação pelos danos materiais sofridos pela parte apelada = recorrida em virtude dos lucros auferidos pela parte ré, gerados pela fabricação e comercialização de camisetas com a fotografia da menina e do chimpanzé sem a devida indicação da sua autoria.

O Juízo de Primeiro Grau, ao julgar procedentes os pedidos da inicial, condenou a ré = apelante = recorrente ao pagamento dos danos materiais, "... o montante correspondente ao somatório do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada camiseta fabricada e comercializada pela demandada com a impressão da foto de autoria do demandante, que será apurado em sede de liquidação de sentença, devendo ser observado o disposto no art. 103, da Lei de Direitos Autorais, caso não seja possível precisar a quantidade das camisetas. ..." (= sic) – págs. 193/201 – especialmente pág. 201 – dos autos.

No ponto, não se afigura razoável, sob a ótica do ponderável, fixar a recomposição dos prejuízos materiais com base no valor integral de cada camiseta vendida pela ré – sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora –, sendo devido o ressarcimento na medida exata e proporcional do valor patrimonial que seria auferido, na hipótese de a obra fotográfica ter sido reproduzida e comercializada em obediência à legislação e aos interesses da apelada = recorrida, mediante apuração em liquidação de sentença.

A esse respeito, registre-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça :

"... RECURSO ESPECIAL - DIREITOS AUTORAIS -FOTOGRAFIAS - PROTEÇÃO LEGAL -PUBLICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO -DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DO PERIÓDICO -INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 103, DA LEI 9.610/98 - DANOS MATERIAIS - CABIMENTO

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CRITÉRIO OBJETIVO - ARTIGO 944, DO CÓDIGO CIVIL - EXTENSÃO DO DANO MATERIAL - VALOR USUALMENTE RECEBIDO PELO AUTOR DA OBRA ARTÍSTICA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL -AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça não se presta à análise de matéria constitucional, cabendo-lhe, somente, o exame de questões infraconstitucionais, conforme determina o art. 105, III, da Constituição Federal.

II - A proteção dos direitos autorais sobre fotografias está expressamente assegurada, nos termos do inciso VII do art. 7 da Lei 9.610/98.

III - A exegese do art. 103, da Lei 9.610/98 é clara no sentido de que o eventual ressarcimento pela publicação indevida deve ocorrer tendo como parâmetro o número de exemplares efetivamente vendidos. Ausência, na hipótese, em que a divulgação ocorreu de forma graciosa. IV - Nesses casos, a indenização pelos danos materiais orienta-se pela regra concernente ao art. 944 do Código Civil, bem como o valor usualmente recebido, pelo autor da obra artística, pela comercialização de suas fotografias.

V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea c quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados.

VI - Recurso especial improvido. ..." (= STJ - REsp 1158390/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 07/02/2012)

"... DIREITO AUTORAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 122 DA LEI 5.988/73. CRITÉRIOS DE INDENIZAÇÃO DOS DANOS PATRIMONIAIS SUPORTADOS PELO AUTOR, QUE TEVE CENAS DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS UTILIZADAS POR TERCEIROS, SEM

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AUTORIZAÇÃO.

1. A falta de prequestionamento em relação ao art. 93, II, da Lei 5.682/71, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da súmula 211/STJ.

2. Comprovado que a obra artística foi utilizada sem autorização de seu autor e sem indicação de autoria, nasce o direito de recomposição dos danos materiais sofridos. Nesse passo, os danos devem ser provados, salvo se decorrentes de consequência lógica dos atos praticados, ou que impliquem prova negativa impossível de ser apresentada em juízo.

3. A falta de pagamento para a utilização da obra protegida é decorrência lógica da comprovação do ato ilícito, incontroverso nos autos.

4. Não é o caso de utilização dos critérios de indenização previstos no art. 122 da LDA, tendo em vista que não é razoável e, tampouco, proporcional, admitir que a indenização de parte seja realizada pelo valor do todo, o que implicaria enriquecimento ilícito do autor da obra. O valor, no caso, deverá ser fixado, por arbitramento, em liquidação de sentença, conforme o preço de mercado normalmente empregado para utilização de cenas de obras cinematográficas desse jaez.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, parcialmente provido. ..." (= STJ - REsp 889.300/DF Quarta Turma - Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – ac. unân. de 01/03/2011 - DJe de 28/06/2011).

"... DIREITO AUTORAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ART. 122 DA LEI 5.988/73. CRITÉRIOS DE INDENIZAÇÃO DOS DANOS PATRIMONIAIS SUPORTADOS PELO AUTOR QUE TEVE OBRA ARTÍSTICA PUBLICADA SEM AUTORIZAÇÃO. OBRA ARTÍSTICA PUBLICADA SEM REFERÊNCIA DO NOME, PSEUDÔNIMO OU SINAL CONVENCIONAL. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO.

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1. Os parâmetros fixados pelo art. 122 da Lei 5.988/73 (art. 103 da Lei 9.610/98) referem-se a indenização por edição e publicação de obras literárias, artísticas ou científicas, diante de violação dos direitos autorais . Nessa hipótese, a edição e publicação, em face da sua forma, confundem-se com o próprio meio empregado para a sua circulação, como nos casos de contrafação.

2. Todavia, na hipótese em julgamento, as charges publicadas indevidamente são pequenas partes do meio de publicação, o jornal, composto por matérias de imprensa, artigos, fotografias e demais obras de autoria de inúmeras pessoas, motivo pelo qual não é razoável e, tampouco, proporcional, se admitir que a indenização de parte seja feita pelo valor do todo, o que implicaria enriquecimento ilícito do autor.

3. A indenização com base no valor dos exemplares vendidos somente poderia ser utilizada, no caso concreto, se fosse possível aferir um percentual representativo do valor econômico do direito autoral violado em cada exemplar do jornal onde foi publicado, o que implicaria no revolvimento do conjunto fático-probatório do autos.

Incidência da Súmula 7/STJ.

4. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do valor indenizatório a título de danos morais, majoro a indenização arbitrada pelo Tribunal de origem para R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescido de correção monetária, a partir desta data (Súmula 362/STJ), e juros moratórios, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ).

5. Tendo em vista que o ato ilícito ora em análise se deu mediante a publicação indevida de diversas charges no lapso temporal de janeiro de 1993 à maio de 1996, os juros moratórios devem ser calculados a partir de setembro de 1994, data intermediária entre a primeira e a última lesão.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. ..." (= STJ - REsp 735.019/PB – Quarta turma – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - ac. unân. de

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13/10/2009 – DJe de 26/10/2009).

É o caso dos autos. Daí que, considerando o locupletamento ilícito da ré = apelante = recorrente, em consequência da venda de camisetas com a fotografia da parte autora, sem o seu conhecimento e autorização expressa, a restituição dos valores auferidos pela comercialização, em percentual razoável e proporcional, condizente com os valores praticados no mercado, é providência que se impõe.

Em pertinente acréscimo, atento ao princípio da non reformatio in pejus, tendo em vista que apenas a parte ré manejou recurso de apelação, registre-se que o quantum indenizatório deve observar o limite estabelecido na sentença objurgada, isto é, 10% (dez por cento) sobre a renda obtida com cada camiseta produzida e comercializada pela ré = apelante = recorrente cujas estampas contenham a fotografia de autoria de Marco Antonio Barros da Silva.

- Dos honorários advocatícios e custas processuais.

No ponto, não obstante a vigência do Código de Processo Civil de 2015, importa analisar o tema à luz do revogado Código de Processo Civil de 1973, porquanto era o regramento vigente à época da prolação da sentença, conforme preceituado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"... PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO PARANÁ. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

DOS ENTES FEDERATIVOS.

IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO DEMONSTRADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por Ivo Pazolini contra a União e o Estado do Paraná, objetivando a concessão de medicamento de tratamento oncológico. RECURSO ESPECIAL DE IVO PAZOLINI 2. O STJ tem farta jurisprudência no sentido de que a lei

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aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquela vigente na data da sentença que a impõe.

3. No caso concreto, a sentença que fixou a verba honorária foi publicada na vigência do CPC de 1973 (fls. 292-300, e-STJ). Desse modo, o regime aplicável para a fixação inicial da verba honorária é aquele previsto no art. 20 e parágrafos do CPC/1973, e não o do art. 85 do CPC/2015, que teve sua vigência iniciada apenas em 18.3.2016. Nesse sentido citam-se os EAREsp 1.255.986/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 6.5.2019. (...) ..."

(STJ, REsp 1694759/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)

Assim sendo, quanto ao último objeto do presente recurso, a dizer do pedido de minoração de honorários advocatícios fixados na sentença recorrida = objurgada, registre-se o teor do art. 20, §§ 3º e , do CPC:

"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. [...]

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções,

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embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior."

Na sentença, o magistrado a quo fixou o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, o qual considero razoável, não havendo que se falar em exorbitância já que fixados dentro do limite previsto no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

A par dessas premissas, em consonância com os parâmetros dispostos no artigo 20, §§ 3º e , do CPC , sob os auspícios da cautela e da prudência - de forma que não se permita o arbitramento irrisório nem excessivo, ou seja, de modo que se mostre justo e adequado -, não destoa das decisões transcritas e originárias do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas , senão veja-se:

"... APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE DANO MORAL. NEGATIVAÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM SPC/SERASA. CONTRATO ORIGINÁRIO DE FRAUDE. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. FATO DE TERCEIRO AFASTADO.DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE FORMA RAZOÁVEL. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DE JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. RECURSO CONHECIDO. NÃO PROVIMENTO.

[...] No caso dos autos, a fixação de honorários no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, se mostra razoável diante do previsto no caput do artigo 20 do CPC, não merecendo qualquer modificação quanto a esse aspecto. ..." (= TJ/AL - Apelação Cível nº 0001238-86.2013.8.02.0060 – Primeira Câmara Cível -Rel. Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento – ac. unân. de 15/04/2015).

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"... CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. INCLUSÃO INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANO MORAL PRESUMIDO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. INCIDÊNCIA DO CDC. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS VEZ QUE EM CONFORMIDADE COM O ART. 20, DO CPC. JUROS MORATÓRIOS EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 54 DO STJ.SENTENÇA QUE NÃO OBSERVOU A SÚMULA 362 DO STJ. REFORMA DA DECISÃO HOSTILIZADA UNICAMENTE PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

[...] Ademais, penso que o Juízo de piso fixou os honorários em sintonia com os parâmetros fixados no § 3º, do art. 20 do referido diploma, isto é, observando o zelo do profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o seu tempo investido. ..." (= TJ/AL - Apelação Cível nº ... "(= TJ/AL - Apelação Cível nº 0001238-86.2013.8.02.0060

– Primeira Câmara Cível - Rel. Des. Fábio José Bittencourt Araújo – ac. unân. de 19/03/2015).

No mais, impende registrar que, não se cogitando de improcedência do pleito de indenização por danos materiais, mas, sim, de fixação do quantum reparatório, aplica-se à hipótese vertente a sucumbência mínima, disciplinada no art. 21, parágrafo único, do CPC , verbis:

"Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

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Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários."

Desse modo, mantenho os honorários advocatícios no

percentual de 20% (vinte por cento), como fixados pelo Juízo a quo.

Deixo, contudo, de majorar os honorários recursais, ante o não preenchimento de um dos requisitos autorizadores, visto que o caso fomenta o parcial provimento do recurso pelo órgão colegiado competente.

De arremate, mister se faz tratar dos juros de mora e da correção monetária incidentes sobre os danos morais e materiais, já que é possível a este Tribunal, dentro do seu poder/dever de rever as decisões judiciais, fixar ou retificar os índices e as datas corretas de incidência, mesmo sem que tais questões tenham sido objeto do recurso de apelação, conforme previsto nos arts. 322, § 1º e 491, caput e § 2º, do CPC/2015.

IN CASU , tratando-se de responsabilidade extracontratual, aplica-se sobre o montante indenizatório, a título de danos morais, juros moratórios a partir do evento danoso, conforme Súmula n.º 54 do STJ , com índice de 1% (um por cento) ao mês, na forma do art. 406 do Código Civil c/c art. 161, § 1º do CTN , até o termo inicial da correção monetária (arbitramento da indenização), momento a partir do qual deve incidir, unicamente, a Taxa Selic, em respeito ao teor da Súmula n.º 362 do STJ .

No que concerne à indenização por danos materiais, o termo inicial dos juros moratórios igualmente se dará a partir do evento danoso. A correção monetária, por força da Súmula n.º 43 do STJ , também deverá incidir a partir do efetivo prejuízo. O indexador a ser aplicado é a Taxa Selic, que, por englobar ambos os consectários, passará a incidir desde o evento danoso (efetivo prejuízo).

EX POSITIS , voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação; REJEITAR a preliminar de ilegitimidade ativa ; e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO . Ao fazê-lo, reformar em parte a sentença para: a) reduzir o valor fixado a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) determinar que a indenização por danos materiais, incluindo o percentual devido ao autor = apelado, seja apurada em liquidação de sentença, ressalvado o limite estabelecido na sentença de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada camiseta fabricada e comercializada pela ré = apelante que contenha a fotografia de autoria do demandante = apelado = recorrido; e, c) retificar, ex officio, os consectários legais, determinando que, quanto aos danos morais, devem incidir juros de mora de 01% (um por cento) ao mês, na forma do art. 406 do CC/2002 c/c art. 161, § 1º, do CTN, desde a data do evento danoso, consoante Súmula 54 do STJ, até a data do

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arbitramento, momento a partir do qual, em respeito ao teor da Súmula 362 do STJ, aplicarse-á a taxa Selic, que compreende ambos os consectários; e, em relação aos danos materiais, incidirá a Taxa Selic, desde a data do evento danoso/efetivo prejuízo, consoante preconiza o disposto na Súmula 43 do STJ.

Maceió/AL, 17 de junho de 2020.

Des. Paulo Barros da Silva Lima

Relator

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