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6 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Embargos de Declaração : ED 00013383720078020000 AL 0001338-37.2007.8.02.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Alagoas
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Publicação
18/12/2014
Julgamento
16 de Dezembro de 2014
Relator
Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-AL_ED_00013383720078020000_e7609.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

___________________________________________________________________

Embargos de Declaração n.º 0001338-37.2007.8.02.0000/50002

Estupro

Tribunal Pleno

Relator:Des. Fernando Tourinho de Omena Souza

Embargante : Carlos Fernando Barbosa de Araújo

Advogado : Welton Roberto (OAB: 5196A/AL)

Advogado : Maria Nila Lôbo Moraes (OAB: 8463/AL)

Embargado : Ministério Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÕES DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS APONTADOS. INVIABILIDADE DOS ACLARATÓRIOS PARA A REDISCUSSÃO DO MÉRITO.

01- O acolhimento dos aclaratórios pressupõe a constatação de quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal.

02- Inexiste contradição, omissão e obscuridades no Acórdão vergastado, uma vez que não há disposições inconciliáveis e/ou nebulosas e em face do devido enfrentamento das questões submetidas ao crivo do Plenário desse Tribunal de Justiça.

03- Não é possível a utilização dos embargos declaratórios para a rediscussão do mérito da decisão embargada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. DECISÃO UNÂNIME.

CONCLUSÃO : Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes do Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, à unanimidade de votos, em CONHECER dos Embargos de Declaração para, no mérito, por idêntica votação, REJEITÁ-LOS , mantendo incólume o Acórdão hostilizado.

Participaram do julgamento os Desembargadores mencionados na respectiva certidão.

Maceió, 16 de dezembro de 2014

Fernando Tourinho de Omena Souza

Desembargador-Relator

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

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Embargos de Declaração n.º 0001338-37.2007.8.02.0000/50002

Estupro

Tribunal Pleno

Relator:Des. Fernando Tourinho de Omena Souza

Embargante : Carlos Fernando Barbosa de Araújo

Advogado : Welton Roberto (OAB: 5196A/AL)

Advogado : Maria Nila Lôbo Moraes (OAB: 8463/AL)

Embargado : Ministério Público

I - RELATÓRIO

01. Trata-se de embargos de declaração opostos por Carlos Fernando Barbosa de Araújo, irresignado com o Acórdão lavrado nos autos da Ação Penal Originária nº 0001338-37.2007.8.02.0000, que condenou o recorrente ao cumprimento da pena total de 76 (setenta e seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mais pena pecuniária de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática dos seguintes crimes:

A) 03 (três) crimes de estupro (art. 213 do Código Penal), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), e de 02 (dois) crimes de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), em concurso material (art. 69 do Código Penal) e com violência presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal), em relação à vítima Luana Rodrigues Araújo;

B) 05 (cinco) crimes de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), e 08 (oito) crimes de produção de fotografia ou imagem com pornografia envolvendo criança (art. 241 da Lei nº 8.069/1990 Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação que lhes foi dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), em relação à vítima Luíza Rodrigues Meira de Miranda;

C) 01 (um) crime de atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), com violência presumida (art. 224, alínea a, do Código Penal), em relação à vítima Letícia Rodrigues de Araújo.

02. Em suas razões de fls. 1.461/1.467, o embargante sustentou as seguintes teses:

A) contradição quanto à ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor ação penal em crime de ação penal privada;

B) omissão quanto ao crime de produção de fotografias por ter a lei posterior considerado atípica a conduta;

C) obscuridade quanto à existência de provas para a condenação pelo crime de

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atentado violento ao pudor em relação à vítima Luíza Rodrigues Meira de Miranda;

D) obscuridade quanto à existência de provas para a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor em relação à vítima Letícia Rodrigues de Araújo.

03. Às fls. 1.476/1.478, contrarrazões foram apresentadas pela Procuradoria Geral de Justiça, em que pugna pela rejeição dos aclaratórios, com a manutenção integral do Acórdão.

04. É, em síntese, o relatório.

II VOTO

05. Realizando o juízo de admissibilidade, observa-se o preenchimento dos pressupostos objetivos e subjetivos do presente recurso, sendo imperativo o seu conhecimento.

06. Como é sabido, os embargos de declaração têm como requisito de admissibilidade a indicação de algum dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal:

“Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão ”.(grifei)

07. Assim, tem-se que os aclaratórios apenas vão complementar o aresto atacado, quando exista omissão acerca de ponto fundamental; contradição entre a fundamentação e a conclusão; ou obscuridade e ambiguidade nas razões desenvolvidas, ou, ainda, quando houver erro material, não sendo cabível para o escopo de enfrentar novamente as questões suscitadas e já decididas, conforme entendimento jurisprudencial.

08. Neste momento, passo a enfrentar cada um dos pontos suscitados, observando, nos respectivos tópicos, os fundamentos declinados pela parte embargante.

Contradição quanto à ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor ação penal em crime de ação penal privada

09. Aduz o embargante que o Acórdão incorreu em contradição quanto à suposta violência moral sofrida pela vítima, uma vez que foi considerado na própria decisão colegiada o fato de a vítima ser maior de idade, não residir mais com o acusado e nem depender dele financeiramente, o que seria incompatível com a "violência real" tratada pela Súmula nº 608 do Supremo Tribunal Federal.

10. Afirma que, como não houve a propalada violência real, o Ministério Público

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não poderia ter avocado para si a titularidade da ação penal, dado que, à época, a legislação penal previa a necessidade de queixa-crime, por se tratar de demanda de natureza privada.

11. Como é cediço, a contradição “é a presença de conclusões inconciliáveis entre si na decisão” 1 , que demonstra uma desconformidade entre os fundamentos declinados e a parte dispositiva capaz de evidenciar a quebra da própria lógica argumentativa.

12. Não obstante o entendimento esposado pela parte embargante, percebe-se que não há de se falar em vício passível de aclaramento pela via utilizada, uma vez que a contradição apontada, em verdade, tem por objetivo rediscutir o mérito da pretensão alegada, o que não é possível nos presentes embargos de declaração 2 , uma vez que o Acórdão enfrentou devidamente o ponto mencionado, declinando as razões que conduziram ao livre convencimento motivado desta Corte de Justiça, conforme se constata de trecho do ato judicial impugnado:

“96. Analisando o caso em comento à luz da disposição reportada, vê-se que, de fato, não restou configurada, em relação ao crime de estupro, a hipótese versada no inciso II, já que no momento da consumação do delito (2002) a vítima não mais se encontrava sob o pátrio poder (hodiernamente denominado de poder familiar), pois era maior de idade, tinha economia própria e não mais residia com o seu genitor.

97. A despeito desse panorama legislativo, a doutrina e a jurisprudência pátrias refutam veementemente a regra supra exposta, isso porque, defendiase que não era razoável atribuir de forma exclusiva ao particular a decisão sobre o início da persecução penal, tendo em vista que alguns dos crimes contra os costumes eram e são de extrema gravidade, a exemplo dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor figuras delitivas distintas até então , sobretudo em razão de as vítimas, em sua grande maioria, conviverem com os seus agressores no âmbito doméstico, cenário no qual eram alvos de constantes ameaças e o seu silêncio (na verdade, medo de buscar a força pública) não poderia ser encarado como sinal de tranquilidade ou de paz e, muito menos, de desinteresse pela responsabilização penal.

98. Diante desse contexto tormentoso e angustiante, era nítido o interesse público na devida punição dos agentes delitivos, circunstância esta que deveria autorizar o Estado, através da instituição do Ministério Público, a

1 Bueno, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 5 : recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais : técnicas de controle das decisões jurisdicionais / Cassio Scarpinella Bueno.

2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2010, p. 230.

2 “1. Os embargos de declaração somente podem ser utilizados quando, na decisão, houver obscuridade, contradição ou omissão acerca de ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou tribunal, e não o fez (art. 619 do CPP). 2. Inobstante a opinião do embargante, ressalte-se ser incabível o manejo dos embargos de declaração para a rediscussão da tese jurídica discutida e aplicada pelo órgão julgador, sobretudo quando inexistente vício - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade - na decisão embargada”(STJ EDcl no HC 282.253/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , Sexta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 10/10/2014)

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deflagrar a ação penal.

99. Some-se a isso, ainda, outro importante argumento que não pode passar desapercebido. De acordo com o inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.072/90, o crime de estupro, ainda que em sua forma simples, é considerado crime hediondo e, como tal, merece um tratamento mais rigoroso por parte do Estado.

100. Ora, era difícil imaginar que um delito dessa natureza pudesse ter a iniciativa do seu processamento relegada a um juízo de conveniência e de oportunidade da vítima.

101. O Supremo Tribunal Federal, em antigo precedente da lavra da Ministra Ellen Gracie , chegou a afirmar, inclusive, que o estupro, por suas características de aberração e de desrespeito à dignidade humana, era problema de saúde pública (HC 81360, Primeira Turma, julgado em 19/12/2001, DJ 19-12-2002 PP-00071 EMENT VOL-02096-02 PP-00404).

102. Frente a essa realidade, aquela Corte constitucional, na tentativa de consertar essa distorção e por motivos que se filiam a uma verdadeira política criminal, editou a Súmula nº 608, segundo a qual "no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada".

103. A expressão “violência real”, numa leitura apressada e descontextualizada com a natureza do delito em exame, poderia induzir à conclusão (equivocada), de que a ação penal seria pública apenas quando houvesse por parte do agente uma violência física empregada contra a vítima, em detrimento da chamada violência moral, também caracterizadora do estupro, principalmente quando o estuprador, para alcançar seu intento sexual, vale-se de ameaças de morte e da influência do prestígio decorrente de sua condição funcional ou hierárquica em relação à ofendida.

104. O adjetivo “real”, em verdade, contrapõe-se ao predicado “presumido”, antigamente empregado pelo legislador para definir as situações em que, dada a condição da vítima menor de 14 anos, alienada ou impossibilitada de oferecer resistência presumia-se que o ato sexual teria sido obtido mediante a sua fragilidade física e emocional, incapaz de se defender das investidas do agressor.

105. Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência pátria:

“HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. , V E , § 1º, AMBOS DA LEI Nº 8.072/90. CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO. FORMAS SIMPLES E QUALIFICADA. ANÁLISE

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SISTÊMICA E GRAMATICAL. VIOLÊNCIA DE GÊNERO. CONSEQUÊNCIAS BIOLÓGICAS, PSICOLÓGICAS E SOCIAIS DO ESTUPRO QUE FAZEM DELE UM COMPLEXO PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE LEVAM À CONCLUSÃO DE QUE NÃO EXISTE ESTUPRO DO QUAL NÃO RESULTE LESÃO DE NATUREZA GRAVE. ESTATÍSTICAS. CONCEITO DE LESÃO CORPORAL. 1. A Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, ao relacionar quais os delitos considerados hediondos, foi expressa ao referir o estupro, apondo-lhe, entre parênteses, a capitulação legal: art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único. Pretendeu o legislador, atento à efetiva gravidade do crime, ao utilizar-se da conjunção coordenativa aditiva, significar que são considerados hediondos: (1) o estupro em sua forma simples que, na definição legal, corresponde a: constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça; (2) o estupro de que resulte lesão corporal de natureza grave e (3) o estupro do qual resulte a morte da vítima.

2.(...).

3. Estupro: crime que, por suas características de aberração e de desrespeito à dignidade humana, causa tamanha repulsa que as próprias vítimas, em regra, preferem ocultá-lo, bem como que a sociedade, em geral, prefere relegar a uma semiconsciência sua ocorrência, os níveis desta ocorrência e o significado e repercussões que assume para as vítimas. Estatísticas de incidência que, somadas às consequências biológicas, psicológicas e sociais que acarreta, fazem desse crime um complexo problema de saúde pública. Circunstâncias que levam à conclusão de que não existe estupro do qual não resulte lesão de natureza grave.

4. O conceito de lesão corporal, na lição de Nelson Hungria, não abrange apenas consequências de ordem anatômica, mas compreende qualquer ofensa à normalidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do ponto de vista anatômico, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico, o que abrange a desintegração da saúde mental.

5. Ordem denegada”.

(HC 81360, Relator (a): Min. Ellen Gracie , Primeira Turma, julgado em 19/12/2001, DJ 19-12-2002 PP-00071 EMENT VOL-02096-02 PP-00404)

106. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trilha no mesmo sentido, entendendo que a ameaça empregada para a satisfação da lascívia caracteriza o delito e torna pública a iniciativa da persecução penal, consoante se infere da leitura dos seguintes arestos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. LEGITIMIDADE ATIVA. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA REAL OU GRAVE AMEAÇA, CONSISTENTE NA UTILIZAÇÃO DE FORÇA FÍSICA PARA ARRASTAR E IMOBILIZAR

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A VÍTIMA. SÚMULA N.º 608 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EQUIPARA-SE A PADRASTO O COMPANHEIRO DA MÃE DA VÍTIMA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O crime de estupro praticado com violência real ou grave ameaça é de ação penal pública incondicionada . Essa violência consistiu na utilização de força física para, contra a vontade da vítima de 14 (cartorze) anos, agarrá-la pelos braços, arrastá-la para seu quarto, jogá-la com violência sobre a cama, despi-la à força e imobilizá-la.

Apesar de a conduta do Agravante não ter gerado lesões corporais na vítima, é certo que a impossibilitou de opor resistência à prática criminosa. Inteligência da Súmula n.º 608 do Supremo Tribunal Federal.

2. A ação é pública incondicionada, ainda, porque se equivale à condição de padrasto, para os fins do art. 225, § 1.º, inciso II, do Código Penal, aquele que mantém com a mãe da vítima união estável. 3. (...).

4. (...).

5. Agravo desprovido”.

(AgRg no REsp 1111919/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz , Quinta Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 15/12/2009)

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL. SÚMULA Nº 608-STF.

I - Na linha de precedentes desta Corte, a expressão violência real alcança a denominada violência moral (no caso, grave ameaça com emprego de arma), estando, aí, tão só excluída a violência presumida. Além do mais, o art. 101 do CP, na dicção predominante, alcança o estupro como crime complexo em sentido amplo.

II - Legitimidade do Parquet para a propositura da ação penal. Recurso provido”.

(REsp 479.679/PR, Rel. Ministro Felix Fischer , Quinta Turma, julgado em 19/08/2003, DJ 15/09/2003, p. 353)

107. Segundo o que consta no rol de acusações em desfavor do réu, a vítima Luana, desde a sua adolescência e até após ter atingido a maioridade, era vítima de constantes ameaças realizadas pelo réu, seu pai, as quais se revelavam pelas reiteradas afirmações de que, caso o denunciasse, problemas iriam surgir, sobretudo em razão do status profissional dele, o que incutiu na mente da ofendida um completo estado de temor, equiparável, muitas vezes, a um verdadeiro estado de incapacidade absoluta, isso sem falar nas diversas oportunidades em que o agente se colocou a sua busca, mesmo quando ela já se encontrava residindo em outros endereços.

108. A meu ver, a atmosfera na qual se encontrava inserida a vítima atrai, sem qualquer sombra de dúvidas, a incidência do enunciado da Súmula nº

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608 do Supremo Tribunal Federal, visto que era uma violência verdadeiramente real, a qual nenhum de nós seria capaz de descrever em palavras o tipo de relacionamento submisso a que ela era obrigada a manter com o réu.

109. Aliás, a violência moral e psíquica, muitas das vezes, apresenta uma crueldade maior que a física, pois os machucados no corpo da vítima, o tempo cuida de recuperar, enquanto os abalos psicológicos resultantes das violências sexuais permanecem na mente e na cabeça da vítima, de forma indelével pelo restante da sua vida, repercutindo, inclusive, no modo de agir e de interagir com os demais à sua volta.

110. Desse modo, sendo real a narrativa acusatória da violência a que era submetida a vítima Luana, resta afastada a iniciativa privada da demanda penal, sendo legítimo o Ministério Público para propor a respectiva ação penal pública, de forma incondicionada, tal como procedeu o ilustre membro do Parquet alagoano, subscritor da exordial aqui em exame” (fls. 1406/1408).

13. Não evidenciado qualquer ponto inconciliável entre os fundamentos declinados no aresto vergastado e a conclusão a que chegou o Tribunal Pleno, acompanhando o voto de minha relatoria, outro caminho não há senão rejeitar os aclaratórios neste particular.

Omissão quanto ao crime de produção de fotografias por ter a lei posterior considerado atípica a conduta

14. Argumentou o embargante que o Provimento Jurisdicional teria sido omisso quanto à nova redação dada pela Lei nº 11.829/2008 ao art. 241 da Lei nº 8.069/90, que considerou atípica a conduta de “produzir” fotografias.

15. Em sede de contrarrazões, entendeu o Ministério Público que apenas teria havido um erro material, argumentando que a condenação se deu pelo art. 240 da Lei nº 8.069/90, com a redação dada pela Lei nº 11.829/2008, mas foi erroneamente citado com art. 241.

16. Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery , “A omissão que enseja complementação por meio de EDcl é a em que incorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente o requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decidi-la ex officio” 3 .

17. Como restou consignado no Acórdão combatido, antes de proceder a emendatio libelli, houve expressa menção de que o comando judicial iria “analisar a incidência dos arts. 240 e 241, com a redação que lhes foi dada pela Lei nº 10.764, de 3

Nery Junior, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante : atualizado até 1º de

março de 2006 / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo :

Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 787.

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12.11.2003, uma vez que as fotos constantes nos autos são datadas de junho de 2005 a dezembro de 2006 e, portanto, anteriores à modificação operada pela Lei nº 11.829/2008”.

18. Logo em seguida, foi afastada a aplicação do art. 240 da Lei nº 8.069/90, por entender que o delito previsto não teria se configurado, por tratar-se de crime próprio, somente atribuível ao produtor e/ou diretor de representação teatral, televisiva ou cinematográfica, atividade fotográfica ou qualquer outro meio visual (ou pessoa que contracene com a criança ou adolescente), o que não se amoldaria ao cenário fático atribuído ao réu, concluindo pela configuração apenas do crime previsto no art. 241 da referida lei.

19. O art. 241 da Lei nº 8.069/90, originalmente, tinha a seguinte redação:

“Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena - reclusão de um a quatro anos”.

20. Com o advento da Lei nº 10.764/2003, a redação do caput passou a contar com outros verbos nucleares, majorando a reprimenda e concebendo formas qualificadas do delito:

“Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente:

Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo;

II - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo;

III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo.

§ 2º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos:

I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função;

II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial”.

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21. Posteriormente, a Lei nº 11.829/2008, operou nova modificação no artigo em análise, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”.

22. Em face dessa modificação, o embargante suscitou em seu recurso que a decisão teria sido omissa quanto à atipicidade da conduta de “produzir” fotografias, já que este verbo teria sido revogado pela Lei nº 11.829/2008, o que afastaria sua incidência no caso objeto de enfrentamento nestes autos.

23. Não obstante o alegado, vê-se que, a despeito da revogação da redação operada no texto expresso no art. 241 pela lei de 2003, não houve descriminalização da conduta de “produzir” fotografias de conteúdo pornográfico pela Lei nº 11.829/2008, mas apenas uma alteração topográfica do dispositivo, que passou a ser o art. 240 do mesmo regramento legal, expresso da seguinte forma:

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

I no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercêla; (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

II prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou (Redação dada pela Lei nº 11.829, de 2008)

III prevalecendo-se de relações de parentesco consangüíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

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24. Com efeito, operou-se no caso a incidência do princípio da continuidade normativa típica que “ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário” (HC 204.416/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP , QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 24/05/2012).

25. Nesse diapasão, tenho que não houve omissão por parte deste julgador, por ter sido a questão devidamente enfrentada no Acórdão embargado, nem muito menos erro material, já que o réu foi condenado com base na redação do art. 241 sob a égide da Lei nº 10.764/2003, não só por ser a espécie legislativa vigente à época dos fatos, como também por ser a mais benéfica ao acusado, diga-se de passagem.

26. Se houve omissão quanto a este ponto específico, certamente ela pode ser atribuída ao embargante, já que silenciou quanto à manutenção da conduta típica pelo legislador de 2008, devolvendo através do recurso apenas a controvérsia que mais lhe interessava, na tentativa de induzir este órgão julgador em erro, tentativa que, como visto, não logrou o pretendido êxito.

Obscuridade quanto à existência de provas para a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor em relação às vítimas Luíza Rodrigues Meira de Miranda e Luana Rodrigues Araújo

27. Alega o embargante que não houve qualquer lesão à dignidade sexual da vítima Luíza Rodrigues ao ter sua genitália fotografada enquanto dormia sem qualquer contato físico entre o réu e a vítima , e que em nenhum momento a vítima relatou este fato, que somente veio à tona pelas fotos acostadas aos autos, o qual jamais poderia ser comparado ao fato de um agente que força uma mulher a manter com ele relações sexuais.

28. No que tange à vítima Luana Rodrigues, afirma que não foram demonstradas as provas que ensejaram a condenação do réu pelo crime de atentado violento ao pudor, aduzindo que “não houve qualquer molestação, carícia ou toque físico, nada que ofendesse de maneira intensa e crítica a dignidade ou liberdade sexual da vítima”.

29. O vício da obscuridade, de acordo com Cássio Scarpinella Bueno 4 , está ligado à “falta de clareza ou de precisão da decisão jurisdicional”. Nessas situações que impedem a extração do verdadeiro sentido do provimento jurisdicional atacado, o recurso é manejado para que o julgador possa corrigi-lo, espancando as nebulosidades porventura existentes.

30. Com relação ao primeiro ponto, não há de se falar em qualquer obscuridade, já que o aresto foi claro ao demonstrar que, em algumas fotos, houve a demonstração do contato entre o acusado e a vítima, para, então poder revelar suas partes íntimas, de acordo com a seguinte transcrição:

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“199. O réu confessou em Juízo que tirou as fotos de sua enteada, embora tenha atribuído tal conduta ao fato de ser portador de 02 (duas) parafilias (voyeurismo e fetichismo), justificando que não teve a intenção de fazer qualquer coisa com o material coletado, tanto que não repassou as fotos para ninguém.

200. A vítima, devidamente acompanhada por sua mãe, reconheceu as fotos encontradas no HD da Promotoria de Anadia como sendo suas, conforme termo de reconhecimento acostado às fls. 42/43.

201. De fato, o simples ato de fotografar ou filmar sua enteada, por si só, não conduziria à incidência do disposto no art. 213 do Código Penal, embora, em tese, seja passível de enquadrar-se em uma das condutas criminosas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, o que será analisado no momento oportuno.

202. Focando-me no dispositivo da lei penal, vejo que o vídeo 5 que consta nos autos, apesar de repulsivo, mostra apenas a captação de imagens sem qualquer aproximação íntima entre ofensor e ofendida.

203. Já com relação às fotos, entendo que não se tem como dar o mesmo tratamento, uma vez que apesar de em algumas fotos a vítima encontrar-se em situação normal, apenas dormindo de bruços, em outras fica evidente que o acusado manteve contato com ela, levantando a roupa da criança, no escopo de obter ângulos mais favoráveis, despindo-a parcialmente, inclusive, para revelar suas partes íntimas (genitália), situação que me conduz à conclusão segura de que o denunciado praticou ato libidinoso passível de justificar a incidência da lei penal”.

31. Na mesma esteira, foi a condenação do réu pela prática de atos libidinosos em desfavor de Luana Rodrigues, já que as condutas típicas foram devidamente discriminadas e respaldadas pelos depoimentos colhidos durantes as esferas inquisitorial e judicial:

“171. Embora seja plenamente possível que o denunciado tenha praticado outros atos libidinosos não retratados nos autos, seja por bloqueio na memória da vítima, seja em razão da sua dificuldade em reproduzir a própria realidade, a denúncia se concentra em 02 (dois) fatos específicos que se encontram provados nos autos (prática de sexo oral e submissão a banhos para a satisfação da libido, em condições de tempo distintas), aos quais devemos nos ater, considerando, ainda, que vários fatos atribuídos ao denunciado não se amoldam às descrições típicas dos crimes sexuais.

172. O parecer psicológico de fls. 1.146/1.149, chama a atenção para o fato de que, no abuso de crianças indefesas, elas são sexualizadas e aprisionadas numa esfera de medo, terror e culpa, ao invés de contar com a

5

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proteção e o cuidado do adulto.

173. Esclarece, ainda, com lastro na prática clínica, que os adultos procuram crianças pequenas por descobrirem rapidamente que elas não têm defesa, não se queixam, nem resistem, e que o abuso de crianças muito novas faz com que elas passem a acreditar que a atividade sexual entre adulto e criança é normal, somente entendendo o contexto nefasto com a maturidade, ao constatarem que a atitude do pai, padrasto, tio, avô ou amigo da família refoge ao padrão de aceitação comum.

174. No caso em espeque, a submissão da vítima, anos a fio, à coerção psicológica impingida pela violência sexual, inclusive incutindo na mente da vítima que atos de libidinagem entre pai e filha seriam normais, deu ensejo a uma relação doentia, que alternava entre momentos de raiva e paixão excessivas, ambas decorrentes da atitude subversiva do denunciado e que culminava no término de seus relacionamentos.

175. Não bastasse a coerência dos depoimentos reproduzidos nos autos, que por si só poderiam servir de lastro para um decreto condenatório, foram as declarações do irmão da vítima Vitor Rodrigues de Araújo ouvido em 11/12/2012 por meio de Carta Precatória expedida para a comarca do Rio de Janeiro , que serviram de elo para os pontos que convergem a favor da tese declinada pela vítima, cuja transcrição passo a fazer:

[as coisas vieram à tona a partir de quem, então? A partir do senhor ou a partir da Luana?] “da minha irmã, da Luana. Eu só na época, como pra mim foi um choque por tudo aquilo, da maneira como foi. Eu só pedi na época pro Procurador pra me deixar de fora, porque era minha irmã e meu pai envolvidos. Eram as duas pessoas que eu mais amo e eu disse pra ele que eu não ia ficar do lado dele. Não ia ajudar na época a condená-lo, mas eu não ia ficar do lado dele. Por isso foi, se você não tá do meu lado a gente não tem mais contato. 'Ok'. Por opção” [ E, depois que ele foi denunciado então, depois que o processo, a ação penal foi deflagrada, ele confirmou para o senhor o que ele fez com a Luana?] [o depoente faz sinal positivo com a cabeça] [O que foi que ele contou para o senhor? O senhor poderia relatar pra gente? Eu sei que é difícil, mas...] “nada que vocês já não saibam” [mas é porque a gente precisa do seu depoimento. É essencial, infelizmente.] “na época ele tentava se justificar que partia da Luana se insinuar pra ele ou...eles sempre tiveram uma relação muito próxima, mas, pra mim, isso nunca passa pela cabeça. Ele tentava se justificar que partiu dela. Eles saíam para tomar cerveja todo mundo junto, os amigos e tal, e partia dela se insinuar pra ele e ele não conseguia se segurar. Isso não existe. Eu briguei com ele, eu fiz 'isso não existe'. Melhor confessar que você tá errado e pegar pelo que o senhor fez, do que tentar jogar a culpa para a Luana... uma coisa que ela não tem culpa. Se tiver um culpado aqui é você” [Isso começou quando ela ainda era menor de idade?]

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“era menor de idade” [entendi] “pelo...quando meu irmão mais velho, quando ele afirmou isso pra gente, resolveu falar sobre o assunto. Luana devia ter quatorze anos mais ou menos, quando isso começou. Era um apartamento novo, primeiro apartamento lá em Maceió na época. Um dos primeiros. Então, pelo tempo, ele devia tá com essa idade. De treze pra quatorze anos” [e o senhor sabe dizer se ele chegou a efetivamente a estuprar a Luana, a consumar algum ato sexual com ela?] “consumar o ato, sim! Consumar, chegou” [ele ameaçava a Luana?] “não, que eu saiba. Até porque eu falei que no dia que ele ameaçasse ela, teria que me ameaçar também. E a gente tinha uma relação muito próxima” [Luana morou com ele durante todo esse período?] “sempre. Da adolescência dela até os vinte anos, que eu lembre, foi com ele” [o senhor disse que não viu até porque o senhor não morava lá, mas que o seu irmão teria visto] “meu irmão falou. Ele viu” [qual é o nome do seu irmão?] “Bruno. E aí foi na época que ele até falou que seria...não sei, até hoje a gente não sabe porque o Bruno ficou de fora, então ele resolveu não assumir, não acusar meu pai. Não sei...qual é a relação de irmão, filho também tão quanto, só que na época ele falou que ia ficar contra ele e que não concordava, tinha raiva dele na época. E durante, quando o processo explodiu, ele resolveu ficar do lado do meu pai, e não da Luana. E isso é um dos motivos que também se afastou. Ficou meio que os filhos que estão do lado dele estão juntos, os que não estão deixou de ser” [mas o Bruno chegou a contar pro senhor...] “contou” [...confirmou que teria visto, que sabia dos abusos?] “eu fiz ficar cara a cara o Bruno e a Luana, porque quando a Luana afirmou isso na época eu morava aqui no Rio ainda, e aí eu falei 'isso é maluquice da Luana, deve ser doideira dela, ela deve estar com raiva por algum motivo'. Isso foi em 2004. E aí o assunto ficou morto. Ah...foi loucura. Ah, deve loucura da Luana, do meu pai. Meu pai jamais, meu pai pra mim era o ícone. Jamais faria isso. A gente imaginava. Quando eu fui morar em Maceió. Que aí essa história, antes de vir à tona, a primeira coisa que eu fiz foi botar o Bruno e a Luana ali cara a cara pra falar 'que história é essa? Se estava falando que você estava no meio?' Ele tava, foi na época do apartamento tal, ele fez isso e eu presenciei, só que na hora que ele me viu ele parou. Ele saiu, só vi a Luana saindo chorando do quarto e tal. E eu fiz 'tá, e porque você não fez nada?'. Ah, na época...Bruno dizia que sofria ameaça na época. Eu não sei se é verdade. Não sei se o Bruno sofria ameaça como ele falava. Não sei se isso é verdade. Não falei porque tinha medo que ele fosse fazer alguma coisa. 'Ah, e aí? E aí a Luana se machuca e você não faz nada'. Aí aquela história ficou...eu não vou fazer nada, não vou fazer nada não, já faz tempo. Aí morreu. Assim que a gente chegou em Maceió. E aí em 2007, quando essa história veio à tona eu falei 'Bruno, então agora...eu falei pro meu pai, a única situação que o senhor tem é encarar, encare os fatos. É melhor pra você encarar e se arrepender do que fez. Menos pior, é mais digno seu. Foi assim que o senhor me ensinou. 'Não, Não. Isso é coisa

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da cabeça da Luana. É coisa da cabeça da Beth. Eles querem me prejudicar. E nada'. Sempre se defendia. E aí o Bruno ficou do lado dele. E aí eu falei pro Bruno, 'Bruno, não importa o que você faça, eu não vou tá podendo apoiar ele'” [e a sua irmã, conseguiu refazer a vida dela ou tem algum tipo de sequela em razão de tanto tempo de abuso? Quais são as consequências do crime na vida da Luana?] “hoje ela tá melhor. Hoje ela consegue ter uma vida tranquila, ter uma vida separada, mas...não tem um momento que a gente está junto, próximo, que venha a falar nisso que num mexa. Eu achei que eu fosse estar mais tranquilo em relação a isso depois de tanto tempo, e não tem como. Não tem como não mexer. Mas ela tá bem ela. Com a vida dela. E vai ficar bem. Eu sei disso. Mas, não tem como” [e seu pai é promotor?] [o depoente faz sinal positivo com a cabeça] [ele era promotor da infância lá em Maceió?] “era. No interior. Numa cidade do interior. Era capital não, era interior, Anadia” (fl. 1103 DVD arquivo KT_2039~6415_Vídeo.WMA 0:04:20 a 0:10:03)

176. No depoimento que prestou em Juízo, o réu creditou os fatos imputados por sua filha à quebra de uma redoma, já que ela o tinha como um herói, o melhor pai do mundo, e queria resgatar o período que ficou afastada dele, de um modo tal que não queria ser simplesmente sua filha, mas a própria mulher do denunciado.

177. Afirmou que Luana sempre o ajudou a arrumar alguns relacionamentos, mas quando a pessoa passava a coabitar com ele, ela tratava de afastá-la, esclarecendo, ainda, que sua filha engatava um relacionamento atrás do outro, expondo suas intimidades ao ponto de ligar para o pai dizendo o número de orgasmos que tinha tido nas relações sexuais com seus namorados.

178. Por mais que se queira dar um cunho de normalidade, soa estranho o fato de o pai receber com naturalidade ligações telefônicas de sua filha relatando experiências sexuais a menos que entre eles houvesse uma relação incestuosa, situação plenamente factível em atos de violência sexual perpetrados, contra crianças, ao longo do tempo , principalmente quando se vê que o denunciado, ao ser perguntado pelo Juiz se costumava repreendê-la por essas atitudes, respondeu simplesmente que dizia para ela que tomasse cuidado.

179. Ainda que se atribua à vitima um comportamento libertino em alguns casos, voltado até à provocação do próprio pai , tal fato não tem o condão de afastar o dolo da conduta do denunciado, pois fica evidente que o ambiente em que aquela viveu era propício ao desenvolvimento de uma conduta liberal, não só pelos relacionamentos espúrios do denunciado ou pela exteriorização de suas intimidades passível de atiçar a libido dos membros da sua prole, estabelecendo um comportamento paradigma , como pelos abusos perpetrados pelo réu, que subtraíram a inocência da vítima, fazendo nascer até, quem sabe, uma obsessão pela figura do pai”.

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32. Em face das argumentações do embargante, resta evidente que os fundamentos declinados no intuito de demonstrar os vícios possivelmente existentes, em verdade, nada mais são do que uma vã tentativa de obter uma nova valoração jurídica das questões já apreciadas pelo Órgão Plenário desta Corte de Justiça, o que não é possível através da via estreita dos embargos de declaração.

Obscuridade quanto à existência de provas para a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor em relação à vítima Letícia Rodrigues de Araújo

33. Por fim, alegou o embargante que não foi encontrada nenhuma prova de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em desfavor da vítima Letícia Rodrigues, não se podendo caracterizar um simples asseio pessoal em ato criminoso.

34. Ademais, afirma que a vítima à época, menor de 04 (quatro) anos poderia muito bem ser influenciada pela sua genitora, o que teria ficado evidente em um de seus depoimentos, quando expressamente refere-se que o fato de o seu pai lavar o seu “pipiu” ao lhe dar banho teria sido “relembrado por sua mãe”.

35. Mais uma vez, constata-se que o embargante não pretende espancar qualquer nebulosidade na decisão colegiada, mas submeter a questão a novo crivo de mérito, uma vez que revolve discussões atinentes ao mérito da demanda e não concernentes ao vício por ele apontado.

36. Ressalte-se, no entanto, que o ato atentatório ao pudor em relação à vítima Letícia Rodrigues foi devidamente explicitado na decisão combatida, inclusive no tange à atipicidade da conduta, senão vejamos:

“221. No que diz respeito à alegação de atipicidade da conduta, entendo que a situação não é tão simplória quanto faz ver o denunciado. O primeiro ponto que se deve destacar é de que a denúncia não está fundada no fato de o acusado tocar as partes íntimas de sua filha no momento em que lhe dava banho.

222. Caso esse fosse o cerne da acusação, não só os pais, mas todas as mães, estariam fadados ao cárcere pela prática de ofensa à pudicícia dos seus filhos, pois não há como conceber o banho de uma criança sem a limpeza tópica do seu órgão genital, por se tratar de recomendação médica, indispensável à proteção da saúde nesta fase da vida.

223. O segundo ponto é que a incriminação do acusado também não está lastreada no fato de encontrar-se nú em alguns dos banhos dados na vítima. Nem poderia ser. O banho entre pais e filhos, além de não ser incomum, é defendido por alguns psicólogos, por reforçar o vínculo entre os membros da família.

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224. A questão central reside no fato de o denunciado, em pelo menos uma oportunidade, ter ficado excitado no momento em que dava banho em sua filha.

225. Embora não teça maiores detalhes sobre o proceder do denunciado, o relato da vítima demonstra que o acusado se valeu do momento para dar azo a sua libido.

226. A menor, de tenra idade, por outro lado, não via a maldade enrustida na conduta do réu. Isso se justifica pelo fato de o abuso sexual ter sido perpetrado no início da infância, uma vez que cresceu com a sensação de normalidade da postura do seu pai. Normalmente, é só no futuro que a vítima passa a entender a bestialidade do ato contra si perpetrado.

227. Pelos desdobramentos do processo, acredito que a menor já tenha alguma ideia da conduta nefasta do seu pai. O parecer psicológico de fl. 750, atesta que a vítima vem superando as angústias, medos e dúvidas relacionadas à violência sofrida, demonstrando que sofre as consequências do delito.

228. Diante desse contexto, tenho por induvidosa a configuração do crime de atentado violento ao pudor”.

37. Como se pode ver, não há como se atribuir ao Acórdão qualquer vício de obscuridade em relação ao ponto referido pelo embargante, uma vez que o enfrentamento da conduta criminosa submetido ao crivo desta Corte de Justiça por meio da denúncia operada pelo Ministério Público foi devidamente clara e incisiva, não deixando qualquer margem de dúvida quanto ao posicionamento deste Juízo sobre a condenação do réu por mais este fato.

38. Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER dos Embargos de Declaração para, no mérito, REJEITÁ-LOS , mantendo incólume o Acórdão hostilizado.

39. É como voto.

Maceió, 16 de dezembro de 2014

Fernando Tourinho de Omena Souza

Desembargador-Relator

Disponível em: https://tj-al.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/823909423/embargos-de-declaracao-ed-13383720078020000-al-0001338-3720078020000/inteiro-teor-823909431