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18 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Embargos de Declaração : ED 00064605520128020000 AL 0006460-55.2012.8.02.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Alagoas
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Inteiro Teor

TJ-AL_ED_00064605520128020000_3a717.pdf
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Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Alcides Gusmão da Silva

Embargos de Declaração n. 0006460-55.2012.8.02.0000/50000

Improbidade Administrativa

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva

Embargante : Elói da Silva

Advogado : Eliseu Soares da Silva (OAB: 7603/AL)

Advogado : Fabrício Duarte Tenório (OAB: 12425/AL)

Embargado : Ministério Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO DA PARTE COM O JULGAMENTO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. INTUITO PROTELATÓRIO CONSTATADO NA HIPÓTESE. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS REJEITADOS À UNANIMIDADE.

Nos autos de n. 0006460-55.2012.8.02.0000/50000 em que figuram

como parte embargante Elói da Silva e como embargado o Ministério Público Estadual

devidamente qualificado, ACORDAM os membros da 3ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiça, à unanimidade de votos, em CONHECER dos aclaratórios para, no mérito, por

idêntica votação, REJEITÁ-LOS , nos termos do voto do relator.

Participaram deste julgamento os Desembargadores constantes na certidão

de fl. Retro.

Maceió, 23 de maio de 2019.

Des. Alcides Gusmão da Silva

Relator

Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Alcides Gusmão da Silva

Embargos de Declaração n. 0006460-55.2012.8.02.0000/50000

Improbidade Administrativa

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva

Embargante : Elói da Silva

Advogados : Eliseu Soares da Silva (OAB: 7603/AL) e outro

Embargado : Ministério Público

RELATÓRIO

1 Trata-se de embargos de declaração (fls. 02/24) manejados por Elói da Silva, inconformado com o acórdão (fls. 1847/1866), que julgou os recursos de apelação interpostos em desfavor do Ministério Público Estadual.

2 No referido decisum (fls. 1847/1866), esta 3ª Câmara Cível deu provimento aos apelos da empresa Crédito Certo Sociedade Contábil Ltda, por inexistir ilegalidade na sua contratação; bem como deu provimento às apelações de José Elson da Silva e Valmir Cavalcante de Lima, por não constar qualquer comprovação de ato improbo praticado pelas partes. No entanto, os recursos de Elói da Silva e José Marques Ferreira foram parcialmente providos, somente para excluir a condenação à contratação da empresa já citada.

3 Sustenta o embargante (fls. 02/24) que o acórdão é omisso, na medida em que não fora realizado juízo de valor quanto à ocorrência, ou não, de prejuízo ao erário. Isso porque o julgado não teria indicado de forma específica a forma por meio do qual as prestações de serviços irregulares teria causado dano ao erário, logo, não havendo prova de ocorrência de dano pela falta de comprovação de entrega de mercadorias ou prestação de serviços, motivo pelo qual, violou-se dois dispositivos legais: o caput do art. 10 da LIA e o art. 333, I, do CPC.

4 Para além, defendeu, de igual modo, inexistir manifestação a respeito do dano ao erário causado pelo suposto fracionamento de despesas.

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5 Assim, defende que tal questão, que não fora apreciada, seria de extrema relevância para o deslinde da questão, já que o lapso temporal de dois anos seria tempo suficiente para permitir o contraditório ao Embargado.

6 Para além, salienta que o Município de Maceió abandonou o processo, bem como que as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e a perda do objeto da ação seriam motivos suficientes para a extinção do processo sem a resolução do mérito.

7 O embargado apresentou manifestação (fls. 11/12) defendendo que o decisório deve ser mantido por seus próprios fundamentos, reiterando o erro no procedimento adotado pelo juízo a quo.

8 É o relatório.

VOTO

9 Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, merece conhecimento o recurso interposto.

10 Como se sabe, os embargos de declaração constituem meio de impugnação previsto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, cujo manejo resta autorizado contra qualquer decisão judicial, nas hipóteses em que caracterizados os vícios de omissão, obscuridade, contradição ou ainda erro material.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II -suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. [...]

11 No caso em deslinde, o embargante defendeu a existência de omissão no voto proferido por este relator, que, segundo afirmou, não teria sido realizado juízo de valor quanto à ocorrência, ou não, de prejuízo ao erário. No entanto, não assiste razão ao recorrente.

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12 Conforme se verifica no acórdão vergastado, o então Relator, Des. Klever

Rêgo Loureiro, apresentou os motivos que levaram esta 3ª Câmara Cível a entender pela

existência de dano ao erário, consoante se observa nos trechos abaixo colacionados, por

se mostrarem pertinentes:

Em suas apelações alegam, em síntese, a inexistência do dano ao Erário, a ausência de ato de improbidade e de dolo em suas condutas. O dano ao Erário não restaria configurado na medida em que as despesas declaradas foram comprovadas por meio de nota fiscal. Ocorre que estes autos encontram-se abastecidos de provas robustas acerca da realização de diversas despesas sem realização de prévio empenho (fls. 45/243), e é comezinho que em matéria de despesas públicas é necessário haver a regular contratação e empenho prévio a posterior liquidação de despesas.

A ausência de Nota de Empenho (§ 1º do artigo 60 da Lei 4.320), juntamente com o contrato desautoriza a prestação dos serviços. Além disso, constata-se nos autos que as despesas ilegais não foram comprovadas entre maio e setembro de 2010, pois não existem balancetes da prefeitura neste período (cuja ausência de balancetes se deu, exatamente, em razão do não fornecimento de informações à empresa contratada, entre outras atividades, para sua elaboração). Com isso, resta comprovado o cometimento de ato de improbidade por esses únicos apelantes.

Ora, o art. 10 da Lei nº 8.429/92 pune severamente a gestão temerária do patrimônio público. O caput do art. 10 estabelece que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente (...)”. Logo, mesmo que se considerasse a hipótese de ausência de dolo, ainda assim a conduta desses específicos apelantes estaria incursa como ato de improbidade, pois ao causar dano ao Erário, incorrem no tipo de improbidade que independe de elemento subjetivo doloso para a sua concretização. E nesta linha de raciocínio o Colendo Superior Tribunal de Justiça não destoa, senão vejamos o aresto abaixo colacionado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSUNÇÃO ILEGAL DE DÍVIDAS PELO MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. CULPA DEMONSTRADA. NEGLIGÊNCIA DO EX-PREFEITO. OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PREMISSA FÁTICA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE COM O DECRETOLEI 201/1967. 1. Inexiste litisconsórcio passivo necessário (art. 47 do CPC) com partes não atingidas pelo provimento judicial almejado. 2.O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 3. Inviável a modificação da premissa fática estabelecida pela instância ordinária, referente à ocorrência de lesão patrimonial ao erário, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato. Precedentes. 5. Agravo em recurso especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (...) (REsp 1256232/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013). (Grifei).

13 Outrossim, além do Relator ter efetivamente realizado juízo de valor entre a

configuração do dano ao erário na hipótese, não se afigura necessário apontar o dano em

si já que a situação que ensejou a condenação in casu decorreu de contratações

irregulares realizadas pelos gestores da municipalidade.

14 O Superior Tribunal de Justiça possui o firme posicionamento de que a

contratação irregular de determinada empresa gera o chamado dano in re ipsa, que

decorre, portanto, da própria ilegalidade do ato praticado, já que a administração pública

deixa de ponderar e contratar a melhor proposta colocada à sua disposição, não se

exigindo, pois, do autor da ação a prova cabal da existência de dano. Ele decorre de

previsão legal expressa, consoante se observa no seguinte julgado abaixo ementado:

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ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA. ART. 10 DA LIA. ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO. CARACTERIZAÇÃO. 1. Nos casos em que se discute a regularidade de procedimento licitatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação irregular de empresa prestadora de serviço gera lesão ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Trata-se de dano jurídico derivado de previsão legal expressa, não dependente, portanto, da comprovação de que houve superfaturamento ou má-prestação do serviço ora contrato. 2. No tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência desta Corte considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 3. Para haja condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário, é suficiente a existência de ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. 4. No caso dos autos, restaram claramente demonstrados a frustração do procedimento licitatório (com o consequente prejuízo ao erário) e conduta no mínimo culposa da recorrente, o que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa de que trata o art. 10 da Lei nº 8.429/92. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1598594 RN 2016/0120818-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2018). (grifos aditados).

15 No mesmo sentido, o embargante salienta que inexistiu manifestação a

respeito do dano ao erário causado pelo suposto fracionamento de despesas. Ora,

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consoante acima esposado, no caso de fracionamento de despesas, onde efetivamente há

uma contratação indevida, já que o Poder Público deixa de realizar o correto

procedimento licitatório, não conquistando, por via de consequência, a proposta

economicamente mais viável e menos dispendiosa, o dano se traduz na própria violação,

não sendo necessário demonstrar efetivamente o prejuízo ocasionado.

16 Esta 3ª Câmara Cível, em recente julgado, já apontou a existência de dano

presumido nas hipóteses de fracionamento de despesas, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO VERIFICADA NA HIPÓTESE. RETROAÇÃO À DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DA DEFESA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL TÉCNICA E CONTÁBIL EM TODOS OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. PROVA IMPERTINENTE E COM CARÁTER PROTELATÓRIO. MATÉRIA DEBATIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE, JÁ QUE O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA PRESCINDIA DA PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE CONVICÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRESENÇA DE DESPACHO SANEADOR NOS AUTOS. PRELIMINARES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE AVAL FINANCEIRO-ORÇAMENTÁRIO DA SECRETARIA DE FINANÇAS. LICITAÇÕES QUE NÃO CONTINHAM ESTUDO DO IMPACTO FINANCEIROORÇAMENTÁRIO E AS PREMISSAS E METODOLOGIAS DE CÁLCULO UTILIZADAS. INTELIGÊNCIA DA ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. , III, E 14 DA LEI 8.666/93 COM OS ARTS. 15 E 16 DA LRF. PRESENÇA DA CHAMADA CULPA CONSCIENTE. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO PELO VENCEDOR DA

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LICITAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. , I, DA LEI 8.666/93. INOBSERVÂNCIA DE EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE JURÍDICA E FISCAL DOS LICITANTES NAS DISPENSAS, CONVITES E INEXIGIBILIDADES, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONTRATAÇÃO COM OSCIPS E AUSÊNCIA DE PARECER DO ÓRGÃO JURÍDICO. MERAS IRREGULARIDADES QUE NÃO TRANSMUDAM OS ATOS EM IMPROBOS. NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO OU CULPA GRAVE, ENTENDIDA COMO AQUELA CONSCIENTE, QUE NÃO SE VISLUMBRA IN CASU. CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA EMERGENCIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇOS E DE PROVA DO CARÁTER EMERGENCIAL DA CONTRATAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO ART. 26 DA LEI 8.666/93. FRACIONAMENTO DE DESPESAS. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. PERDA DE TODOS OS CARGOS E OU FUNÇÕES PÚBLICAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO ADMITIRA QUE O APELANTE ENCONTRARIA-SE HABILITADO PARA O EXERCÍCIO DE OUTRO CARGO NA MESMA ÁREA. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. REDUÇÃO DO PRAZO ESTIPULADO, NOS TERMOS DO ART. 12, III, DA LIA. PAGAMENTO DE MULTA CIVIL NA PROPORÇÃO DE DUAS VEZES O VALOR DO DANO E IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA POR ATENDER OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-AL - APL: 00006954720078020043 AL 0000695-47.2007.8.02.0043,

Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva, Data de Julgamento: 21/02/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2019) (grifos aditados).

17 A partir dessas premissas, forçoso concluir que, independente da existência

(ou não) de erro de julgamento, o fato é que o vicio de omissão não se verifica no caso

concreto, sendo, portanto, incabível o manejo dos embargos de declaração.

18 Dessa forma, resta evidente a intenção de se rediscutir questão já debatida,

propósito que não se coaduna com a estreita via dos embargos de declaração.

19 Ademais, ressalte-se que, para fins de prequestionamento, consoante artigo

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1.025 do CPC, não há necessidade de que o Tribunal a quo se manifeste acerca dos

dispositivos suscitados para tanto, consagrando-se, assim, o prequestionamento ficto.

20 Nas palavras de Fredie Didier Jr 1 .:

O CPC- 2015 consagrou o antigo entendimento do STF.

Assim dispõe o art. 1.025 do CPC: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Se a matéria tiver sido suscitada previamente ou se se tratar de questão cognoscível de ofício, mas o tribunal não a tiver apreciado, a parte pode opor embargos de declaração para que seja suprida a omissão.

Ainda que os embargos sejam rejeitados ou inadmitidos, considera-se caracterizado o pré-questionamento. Para isso, é preciso que o tribunal superior considere existente a omissão.

A mesma situação ocorre nos casos de contradição , obscuridade ou erro material. (...).

Diante do disposto no art. 1.025 do CPC, está superado o enunciado 211 da súmula do STJ, que está assim redigido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

O art. 1.025 do CPC considera existente o pré-questionamento com a simples oposição dos embargos de declaração, mesmo que a questão não seja apreciada. (...). (sem grifo no original).

21 Não obstante, conclui-se que a oposição do recurso se deu com fins

meramente protelatórios, posto inexistir qualquer dos vícios alegados. Nesses termos,

torna-se imperiosa a aplicação da multa, a qual se fixa em 0,14% (zero vírgula quatorze)

incidente sobre o valor atualizado da causa, conforme previsão do art. 1026, § 2º, do

1 Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal / Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha -13. ed. refornn. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. v. 3. Pg: 282/284

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CPC/15 2 .

DISPOSITIVO

22 Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER dos embargos de declaração, para, no mérito, REJEITÁ-LOS , tendo em vista a inexistência, no julgado combatido, de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, aplicando-se multa de 0,14% (zero vírgula quatorze) incidente sobre o valor atualizado da causa, em virtude do intuito meramente protelatório constatado nos autos.

Maceió, 23 de maio de 2019.

Des. Alcides Gusmão da Silva

Relator

2 Art. 1026.[...] § 2º. Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.