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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Embargos de Declaração : ED 00042105120098020001 AL 0004210-51.2009.8.02.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Alagoas
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Inteiro Teor

TJ-AL_ED_00042105120098020001_20847.pdf
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Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Domingos de Araújo Lima Neto

Embargos de Declaração n. 0004210-51.2009.8.02.0001/50000

Processo e Procedimento

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Domingos de Araújo Lima Neto

Embargante : Auto Posto Via Mare Ltda

Advogado : Bruno Augusto Prata Lima (OAB: 6910/AL)

Advogado : Eustáquio Tenório Toledo (OAB: 8408/AL)

Advogado : Pedro Duarte Pinto (OAB: 11382/AL)

Embargado : Estado de Alagoas

Procurador : Charles Weston Fidélis Ferreira (OAB: 4871/AL)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARACTERIZADO INCONFORMISMO DA EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO COM O INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA DE 2% (DOIS POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA ATUALIZADO. ART. 1.026, § 2º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NEGAR PROVIMENTO.

Nos autos de n. 0004210-51.2009.8.02.0001/50000 em que figuram como

parte recorrente Auto Posto Via Mare Ltda e como parte recorrida Estado de Alagoas,

ACORDAM os membros da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de

Alagoas, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso para, no

mérito, NEGAR PROVIMENTO , nos termos do voto do relator. Participaram deste

julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores mencionados na certidão

retro.

Maceió, 4 de abril de 2019.

Des. Domingos de Araújo Lima Neto

Relator

Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Domingos de Araújo Lima Neto

Embargos de Declaração n. 0004210-51.2009.8.02.0001/50000

Processo e Procedimento

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Domingos de Araújo Lima Neto

Embargante : Auto Posto Via Mare Ltda

Advogados : Bruno Augusto Prata Lima (OAB: 6910/AL) e outros

Embargado : Estado de Alagoas

Procurador : Charles Weston Fidélis Ferreira (OAB: 4871/AL)

RELATÓRIO

1 Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por Auto Posto Via Mare Ltda., com o objetivo de reformar acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça (fls. 160/170), que negou provimento aos recursos de apelação interpostos por ela e pelo Estado de Alagoas, mantendo em todos os termos a sentença de primeiro grau.

2 Em suas razões recursais, a parte embargante alega que "a titularidade do direito à restituição dos valores pagos a título de FECOEP pertence à embargante, e não a um suposto contribuinte de fato". Por essa razão, aponta suposta contradição e/ou erro de premissa fática, tendo em vista que "a própria decisão recorrida reconhece expressamente que haveria a inconstitucionalidade da norma, ratificando o caráter de contribuinte e ordenando o prosseguimento do feito nesse ponto". Assim, requer o provimento do presente recurso, a fim de que seja "reconhecido o direito da Embargante ao ressarcimento das quantias recolhidas a título de adicional do FECOEP de ICMS dos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação".

3 Devidamente intimada, o Estado de Alagoas apresentou contrarrazões às fls. 14/29, refutando todos os argumentos recursais para, ao final, pugnar pelo não provimento do presente recurso.

4 É o relatório.

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Gabinete do Des. Domingos de Araújo Lima Neto

VOTO

5 Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos aclaratórios e passo a sua análise.

6 De acordo com o art. 1.022 do CPC 1 , são cabíveis os embargos de declaração quando houver contradição, obscuridade ou alguma omissão no julgado, além da hipótese de erro material.

7 No presente caso, devo ressaltar que a contradição apta a ensejar embargos de declaração é aquela de natureza interna, encontrada dentro do próprio julgado embargado, não podendo consistir como paradigma decisões diferentes ou até mesmo interpretações da parte acerca da matéria em exame, fatores externos que não constituem parâmetros válidos para análise do recurso.

8 A este respeito, a doutrina esclarece que “não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa. A contradição que rende ensejo a embargos de declaração é a interna, aquela havida entre trechos da decisão embargada. A decisão é, enfim, contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão” 2 .

9 Por sua vez o erro sobre premissa fática ou a premissa fática equivocada, em que pese não disposto no referido dispostivo legal, resta assentado pela

1

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais – v. 3. 12 ed. Salvador: Juspodvim, 2015, p. 250/251.

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jurisprudência pátria 3 , ocorrendo quando há uma divergência na análise do quadro fático processual, de modo que tal interpretação interfira na fundamentação e/ou conclusão do julgado.

10 Em suma, o caso em deslinde versa sobre a análise de suposta contradição e erro de premissa fática no acórdão proferido por este Órgão julgador às fls. 160/170, sob o fundamento de que "como a embargante (sujeito passivo, em tese) recolheu indevidamente aos cofres do embargado (Estado de Alagoas) o adicional do ICMS do FECOEP referente aos combustíveis que comercializa, tem-se por evidente (...) o direito do sujeito passivo ser restituído integralmente do tributo nos casos de cobranças indevidas" (fl. 04).

11 Tal alegação, porém, não merece prosperar.

12 Compulsando os autos, pude verificar que o acórdão recorrido revela de modo claro e objetivo o motivo pelo qual, in casu, a empresa embargante não possui direito à repetição de indébito tributário, razão pela qual transcrevo elucidativo trecho do acórdão recorrido, in verbis:

Passo a análise do pleito recursal de repetição de indébito tributário constante no recurso de apelação do Auto Posto Avenida Ltda e outros.

3

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA. ACOLHIMENTO. 1. O acórdão embargado deu provimento ao Recurso Especial do INSS sob o único fundamento de que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que as empresas integrantes da Confederação Nacional do Comércio (art. 577 da CLT) devem contribuir para o Sesc e o Senac. 2. Ocorre que o Tribunal de origem, ao afastar a tributação, consignou expressamente que a "empresa não é ligada à Confederação Nacional de Comércio, já que não está abrangida pelo enquadramento dado pelo artigo 577 da CLT e seu quadro anexo." 3. Dessa forma, o acórdão embargado baseou-se em premissa fática equivocada, motivo por que os aclaratórios merecem acolhimento para negar provimento ao Recurso Especial do INSS. 4. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos, tornando ineficaz a multa anteriormente aplicada.(STJ , Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/06/2009, T2 - SEGUNDA TURMA)”

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O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS se caracteriza por ser um tributo indireto, uma vez que o ônus econômico repercutirá na esfera jurídica de um terceiro – contribuinte de fato, não sendo onerado pela exação o contribuinte de direito.

No que toca a tributos desta natureza, o Código Tributário dispõe que o contribuinte de direito somente terá legitimidade para requerer a restituição quando provar nos autos que efetivamente assumiu o encargo econômico, abstendo-se de incluir no preço de suas operações de mercado; ou quando obtiver do contribuinte de fato (consumidor ou terceiro na relação tributária) a autorização para pleitear a restituição em juízo, in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê- la.

Destaque-se que o intuito do legislador foi de vedar o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito, ora, não há que se falar em repetição de um tributo se o ônus financeiro não recai sobre o contribuinte de direito, mas, sobre os consumidores, contribuinte...