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12 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça de Alagoas TJ-AL - Reexame Necessário : REEX 00001022920148020057 AL 0000102-29.2014.8.02.0057 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Alagoas
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Inteiro Teor

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Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

Gabinete Des. Klever Rêgo Loureiro

Reexame Necessário n.º 0000102-29.2014.8.02.0057

2ª Câmara Cível

Relator:Des. Klever Rêgo Loureiro

Parte 1: Marcelo da Silva Lins

Advogada: Danielli Manzini de Carvalho (OAB: 10923/AL)

Parte 2: Município de Viçosa

Advogado: Allan Carlisson Silva de Holanda Padilha (OAB: 8627/AL)

REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE MOTORISTAS. CONTRATAÇÃO QUE SE SUBMETE A REGIME JURÍDICO DIVERSO E QUE NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS DISPONÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. REMESSA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME.

CONCLUSÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame

Necessário da sentença proferida no Mandado de Segurança processado sob n.

0000102-29.2014.8.02.0057, em que figuram, como impetrante, Marcelo da Silva Lins

e, como impetrado, o Município de Viçosa , ambos devidamente qualificados nos autos.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça de Alagoas, à unanimidade de votos, em CONHECER do Reexame

Necessário para, no mérito, REFORMAR A SENTENÇA reexaminanda, nos termos

do voto do relator.

Participaram do julgamento os Desembargadores constantes na certidão

retro.

Maceió/AL, 31 de outubro de 2018.

DES. KLEVER RÊGO LOUREIRO

Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas

Gabinete Des. Klever Rêgo Loureiro

Reexame Necessário n.º 0000102-29.2014.8.02.0057

2ª Câmara Cível

Relator:Des. Klever Rêgo Loureiro

Parte 1: Marcelo da Silva Lins

Advogada: Danielli Manzini de Carvalho (OAB: 10923/AL)

Parte 2: Município de Viçosa

Advogado: Allan Carlisson Silva de Holanda Padilha (OAB: 8627/AL)

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Vara do Único Ofício da Comarca de Viçosa, no âmbito do mandado de segurança de n. 0000102-29.2014.8.02.0057, impetrado por Marcelo da Silva Lins.

Na exordial, a parte impetrante afirmou ter sido aprovada no concurso público regido pelo Edital 001/2012, havendo obtido a 6ª (sexta) colocação para o cargo de motorista (CNH-D/NFI-07), para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas.

Argumentou que, apesar de compor a reserva de candidatos aprovados, o município impetrado procedeu à contratação precária de profissionais para exercer as mesmas funções, razão pela qual teria ocorrido preterição.

Houve concessão de liminar, conforme decisão de fls. 75/78.

O Município de Viçosa se manifestou nas fls. 94/101, oportunidade em que expôs inexistir vaga a ser preenchida, pugnando, portanto, pela não concessão da segurança pleiteada.

O Ministério Público ofertou parecer (fls. 116/121), opinando pela concessão da segurança, por considerar que foram realizadas contratações pelo impetrado, em detrimento da nomeação do candidato impetrante, o que ensejaria a preterição e, por

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consequência, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

O feito foi sentenciado nas fls. 122/126, por ter vislumbrado, o Juízo a quo, que a ocupação de cargos por pessoas contratadas precariamente, quando já existiam profissionais habilitados para o desempenho das funções, configurou abuso de finalidade perpetrado pelo Município de Viçosa e, consequentemente, a preterição em desfavor do impetrante. A segurança, então, foi concedida para determinar a nomeação e posse do candidato aprovado.

Decorrido o prazo para interposição sem manifestação das partes, conforme fl. 133, os autos foram remetidos a esta Corte, para o processamento da remessa necessária.

Ouvida, a Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer de fls. 144/145, opinou pela confirmação da sentença.

É o relatório, no essencial.

Passo a proferir meu voto.

VOTO

Conforme dispõe o art. 475, II, CPC/73 (atual art. 496, I, CPC/15), a remessa necessária é condição de eficácia da sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Ademais, a Lei 12.016/09, que cuida do processamento das ações de mandado de segurança, prevê, em seu art. 14, § 1º, que a sentença concessiva de segurança está, obrigatoriamente, sujeita ao duplo grau de jurisdição, de modo que sua confirmação pelo Tribunal funciona como requisito de eficácia e trânsito em julgado.

No caso presente, verifico que a sentença concedeu a segurança pleiteada

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pelo impetrante, motivo pelo qual deve ser reexaminada a sentença proferida, na forma dos dispositivos mencionados.

Pois bem. Conhecida a remessa, passo ao reexame da sentença.

Por meio do mandado de segurança impetrado perante o Juízo da Comarca de Viçosa, buscou-se a nomeação de candidato aprovado para além do número de vagas previsto em edital, sob o fundamento de que o ente público teria convocado, precariamente, profissionais para exercer as mesmas funções, contrariando, pois, a observância da ordem de classificação do concurso.

Os autos revelam que o impetrante se submeteu a concurso público para o cargo de motorista (CNH-D/NFI-07), havendo obtido a 6ª (sexta) colocação, quando foram ofertadas 03 (três) vagas, conforme o Edital n. 001/2012.

Na inicial, narrou-se que, apesar da aprovação do impetrante e sua respectiva colocação na reserva em 6º (sexto) lugar, o Município de Viçosa teria contratado, precariamente, motoristas para desempenhar as mesmas funções. Diante disso, argumentou-se que haveria a necessidade de preenchimento de vagas ainda existentes, que deveriam ser supridas pelos candidatos classificados no cadastro de reserva.

Dessa forma, sob a ótica da impetração, a contratação precária faria exsurgir o direito subjetivo à nomeação para o cargo de motorista.

Sendo esse o quadro existente nos autos, vê-se que a matéria de fundo diz respeito ao suposto direito subjetivo do impetrante à nomeação, consideradas as contratações realizadas pelo Município de Viçosa, em detrimento da convocação dos candidatos que compunham o cadastro de reserva.

Em matéria de preterição, a jurisprudência passou por evolução substancial, passando a admitir, em alguns casos, a existência de efetivo direito à nomeação.

Todavia, no caso de candidato aprovado para além do número de vagas

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previsto em edital , há precedente vinculante, firmado recentemente no âmbito do RE

837311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Min. Rel. Luiz Fux, sedimentou o

entendimento de que, via de regra, o candidato aprovado fora do número de vagas

previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação. Essa regra somente

será afastada em situações excepcionais, conforme proclamado na ementa do referido

precedente, assim redigida:

[...] 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões

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orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]". (STF -RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Julgado em 09.12.2015, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe-072, Publicado em 18.04.2016)

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Nítido, portanto, que não há direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas do edital com o simples surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso. É necessário, de acordo com o precedente do STF, que ocorra simultaneamente a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Indo mais além, vê-se u...