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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Alagoas
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Publicação

Julgamento

Relator

Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-AL_MS_08007568620168020000_14ae1.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

___________________________________________________________________________

Mandado de Segurança n. XXXXX-86.2016.8.02.0000

Classificação e/ou Preterição

Tribunal Pleno

Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza

Impetrante : Josilane Paulino Barbosa Barroso

Advogado : Dario Albuquerque Lima (OAB: 8450/AL) e outro

Impetrado : Procurador Geral de Justiça do Estado de Alagoas

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS ESPECÍFICAS NA LOTAÇÃO PRETENDIDA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ALEGADA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

01 - O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento no sentido de que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados em concurso público, em cadastro de reserva, se convalida em direito subjetivo à nomeação se a Administração no caso de surgimento de vagas, desde que haja preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, que demonstre, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas novas vagas.

02 - Realizando uma dissecação perfunctória dos argumentos e provas trazidos à baila, verifica-se que a impetrante não demonstrou o seu direito subjetivo a nomeação, pois não comprovou existência de vagas especificamente na lotação pretendida, qual seja, na cidade de Penedo/AL, pois a documentação por ela colacionada dá conta da possível existência de vagas em todo Estado de Alagoas.

03 - De igual forma, inexiste a comprovação da alegação de preterição pela Administração, pelo fato de que existem servidores que estão desenvolvendo, indevidamente, as atribuições do cargo para o qual concorreu.

04 - A Ação Mandamental faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, o que significa que a pretensão jurídica deduzida pela parte impetrante deve ser demonstrada de plano, mediante produção de provas documentais pré-constituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo, supostamente titularizado por ela, o que não foi observado no caso em questão.

ORDEM DENEGADA. DECISÃO POR MAIORIA.

CONCLUSÃO : Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes do Órgão Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar levantada pelo Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo, e, no mérito, por maioria de votos, DENEGAR A ORDEM perseguida, ante a ausência de demonstração do direito líquido e certo, deixando de fixar honorários

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Gabinete do Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

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advocatícios sucumbenciais, de acordo com o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e na Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal.

Participaram do julgamento os Desembargadores mencionados na respectiva certidão.

Maceió, 18 de julho de 2017.

Fernando Tourinho de Omena Souza

Desembargador-Relator

Tribunal de Justiça

Gabinete do Desembargador Fernando Tourinho de Omena Souza

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Mandado de Segurança n. XXXXX-86.2016.8.02.0000

Classificação e/ou Preterição

Tribunal Pleno

Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza

Impetrante : Josilane Paulino Barbosa Barroso

Advogado : Dario Albuquerque Lima (OAB: 8450/AL) e outro

Impetrado : Procurador Geral de Justiça do Estado de Alagoas

RELATÓRIO

01. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Josilane Paulino Barbosa Barroso, em face de um suposto ato ilegal praticado pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de Alagoas, consubstanciado na inércia em nomeá-la no cargo de Analista -Especialidade em Gestão Pública, no qual foi classificada em cadastro de reserva, obtendo a 1ª (primeira) colocação, diante do surgimento de novas vagas, durante a vigência do concurso.

02. Em sua argumentação, alega a impetrante que embora tenha sido aprovada no Concurso Público em cadastro de reserva, passou a ter direito subjetivo a sua nomeação, diante da existência de cargos vagos, no prazo de validade do certame, de acordo com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

03. Aduz que restou configurada a sua preterição, uma vez que na unidade do Ministério Público da cidade de Penedo existem apenas dois servidores, um analista judiciário e um técnico, que estão desenvolvendo, indevidamente, as atribuições do cargo para o qual concorreu.

04. Defendeu, ainda, que há capacidade financeira para a sua nomeação no cargo pretendido e, ainda, o seu direito ao recebimento dos vencimentos retroativos à data em que deveria ter sido nomeada, ou seja, março de 2016.

05. Ao final, requereu a concessão de liminar determinando sua nomeação e posse no cargo em questão e, ao final, a procedência da Ação Mandamental.

06. Instruiu a inicial os documentos constantes às fls. 29/115.

07. Às fls. 117/120, consta decisão que indeferiu o pleito liminar, ante a inexistência de fumaça do bom direito.

08. Devidamente citado, o impetrado, que é o Procurador Geral da Justiça, apresentou sua contestação de fls. 128/132, onde sustentou a ausência de provas da ilegalidade apontada e do direito líquido e certo da impetrante, defendendo que não há que se falar em direito subjetivo de nomeação de candidata que, apenas concorrente para formação de cadastro de reserva, não comprovou efetivamente a sua preterição, somente alegou que outros

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servidores lotados em Penedo estariam desenvolvendo as atribuições do cargo de Analista-Especialidade em Gestão Pública, pelo qual concorreu.

09. Iniciada a sessão de julgamento no dia 18/07/2017, o Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo apresentou voto no sentido de converter o feito em diligência, para determinar que o impetrado traga aos autos documentação que comprove a existência de cargo vago na lotação pretendida pela impetrante A referida questão preliminar foi rejeitada por maioria de votos.

10. É, em síntese, o relatório.

II – VOTO

11. Preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação mandamental, tenho por admitida a via escolhida.

12. Primeiramente, cumpre consignar que na ocasião da sessão de julgamento do presente feito, em 18/07/2017, o Desembargador Tutmés Airan apresentou voto no sentindo de converter o feito em diligência, para determinar que o impetrado traga aos autos documentação que comprove a quantidade de cargos existentes na lotação pretendida pela impetrante, qual seja, analista do MP – Gestão Pública – Penedo, especificando quantos cargos estão providos com servidores concursados e quantos estão eventualmente vagos

13. Com a devida vênia entendo que o presente caso não há que se falar em conversão do feito em diligência, pois além de tratar-se de mandando de segurança, que não comporta dilação probatória, cuja prova do direito alegado deve ser pré-constituída, a impetrante não alegou na inicial qualquer impossibilidade de juntada de documentos, que, por exemplo, estivessem em poder da autoridade coatora, o que autorizaria a aplicação do art. o art. , § 1º, da Lei 12.016/2009, que assim dispõe:

"Art. 6o . § 1o. No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntálas à segunda via da petição."

14. Superada esta questão preliminar, passo à análise do mérito da demanda.

15. Como se sabe, a via do Mandado de Segurança é a apropriada para o resguardo de direito líquido e certo da parte, não amparado por habeas corpus, sempre que haja o receio de que alguma autoridade o viole, consoante dicção inserta no inciso LXIX do artigo da Constituição Federal e artigo da Lei nº 12.016/2009.

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16. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “a liquidez e certeza do direito restam evidenciadas quando este se mostrar manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, com expressa previsão em norma legal, e que traga em si todos os requisitos e condições de sua aplicação” (Mandado de Segurança. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 36-37).

17. Além disso, por ser uma ação constitucional de rito sumário especial, que não comporta dilação probatória, deve a prova do direito alegado ser pré-constituída. Assim, tendo em vista tal requisito, o seu cabimento requer que os fundamentos apresentados pelo impetrante estejam suficientemente demonstrados com a exordial.

18. Fixado isso, colhe-se dos autos que a impetrante Josilane Paulino Barbosa Barroso prestou concurso público para o provimento de vagas e formação de cadastro de reserva do Ministério Público do Estado de Alagoas, no cargo de Analista-Especialidade em Gestão Pública, no qual foi classificada em cadastro de reserva na 1ª colocação, na lotação na cidade de Penedo/AL. Nesse particular, alega a impetrante que embora tenha sido aprovada em cadastro de reserva, passou a ter direito subjetivo a sua nomeação, diante da existência de cargos vagos, no prazo de validade do certame, de acordo com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

19. Defende, ainda, que restou configurada a sua preterição, uma vez que na unidade do Ministério Público da cidade de Penedo existem apenas dois servidores, um analista judiciário e um técnico, que estão desenvolvendo, indevidamente, as atribuições do cargo para o qual concorreu.

20. Como é cediço, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no certame possui mera expectativa de direito à nomeação, uma vez que a investidura, nesse caso, seria ato discricionário da Administração, como é o caso dos autos.

21. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento no sentido de que a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados em concurso público, em cadastro de reserva, se convalida em direito subjetivo à nomeação se a Administração no caso de surgimento de vagas, desde que haja preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, que demonstre, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas novas vagas. Confiram-se os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. (...)

2. (...)

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3. (...)

4. (...)

5. (...)

6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. ( RE XXXXX/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016, grifei).

7. O pleito do ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder a nomeação do impetrante.

8. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação.

9. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN , SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73 II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando nomeação de candidatas, aprovadas em cadastro de reserva, para o cargo de Enfermeiro. O Edital ofereceu 30 (trinta) vagas, tendo as ora agravantes sido classificadas nas 566ª, 567ª, 582ª, 584ª, 592ª, 635ª, 649ª, 662ª, 774ª, 828ª, 1206ª e 1228ª posições. Nos termos dos documentos colacionados aos autos, foram nomeados candidatos até a classificação 563ª, durante o prazo de validade do certame.

III. O acórdão recorrido denegou a segurança, asseverando que

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"somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público têm direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Os demais candidatos, que forem classificados em posições superiores à quantidade de vagas ofertadas, possuem mera expectativa de direito, podendo ou não vir a ser nomeados sob análise discricionária da Administração Pública. No presente caso, em função de ter se classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, caberia a impetrante demonstrar ter havido a quebra na ordem classificatória ou a sua preterição, o que não ocorreu. Logo, não há que se falar de direito líquido e certo a nomeação".

IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (STJ, RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2010). V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser pré-constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito líquido e certo do impetrante.

VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos convocados, observa-se, da documentação acostada aos autos, que as recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato, de forma conclusiva.

VII. Agravo Regimental improvido.

( AgRg no RMS 44.292/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES , SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016)

22. Realizando uma dissecação perfunctória dos argumentos e provas trazidos à baila, verifica-se que a impetrante não demonstrou o seu direito subjetivo a nomeação, pois não comprovou existência de vagas especificamente na lotação pretendida, qual seja, na cidade de Penedo/AL, pois a documentação por ela colacionada dá conta da possível existência de vagas em todo Estado de Alagoas.

23. De igual forma, inexiste a comprovação da alegação de preterição pela Administração, pelo fato de que existem servidores que estão desenvolvendo, indevidamente, as atribuições do cargo para o qual concorreu.

24. Ressalte-se que a Ação Mandamental faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, o que significa que a pretensão jurídica deduzida pela parte

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impetrante deve ser demonstrada de plano, mediante produção de provas documentais préconstituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo, supostamente titularizado por ela, o que não foi observado no caso em questão.

25. Diante do exposto, rejeitando a preliminar levantada pelo Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo, voto no sentido de DENEGAR A ORDEM perseguida, ante a ausência de demonstração do direito líquido e certo, deixando de fixar honorários advocatícios sucumbenciais, de acordo com o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e na Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal.

26. É como voto .

Maceió, 18 de julho de 2017.

Fernando Tourinho de Omena Souza

Desembargador-Relator

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