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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Alagoas
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
22/03/2021
Julgamento
29 de Janeiro de 2021
Relator
Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-AL_AC_07000129120148020020_d1460.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Apelação Cível n. 0700012-91.2014.8.02.0020

Reserva de Vagas para Deficientes

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Apelante : Município Poço das Trincheiras

Procurador : Felipe de Pádua Cunha de Carvalho (OAB: 5206/AL)

Procurador : Ives Samir Bittencourt Santana Pinto (OAB: 7290/AL)

Apelada : Suzy Carina Vieira Queiroz

Advogado : Izaldy Barbosa de Aquino (OAB: 10368/AL)

Advogado : Aryelison Barbosa de Aquino (OAB: 10073/AL)

Advogado : Cecília Antoniele Fernandes dos Santos (OAB: 10470A/AL)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE POÇO DAS TRINCHEIRAS. AUTORA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR NAS VAGAS RESERVADAS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. EDITAL DO CERTAME QUE PREVÊ 02 (DUAS) VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA, SEM VAGAS ESPECIFICAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. EDITAL QUE PREVÊ O PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% (CINCO POR CENTO) DAS VAGAS GERAIS PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS. OBEDIÊNCIA AO INCISO I, 4º DO ART. 1º DO DECRETO Nº 9.508, DE 24 DE SETEMBRO DE 2018. CERTAME QUE PREVÊ CARGOS COM PEQUENA OFERTA DE VAGAS. SITUAÇÃO EM QUE A DESTINAÇÃO DE VAGAS ESPECIAIS A CADA CARGO RESULTARIA NO TRANSBORDAMENTO DO MÁXIMO DE 20% (VINTE POR CENTO) ESTABELECIDO NA LEI 8.112/1190. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL QUE PREENCHEU AS 02 (DUAS) VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA PARA O CARGO DE ENFERMEIRO, COM A NOMEAÇÃO EXCEDENTE DE 04 (QUATRO) CANDIDATOS APROVADOS APENAS NA LISTA GERAL DO CERTAME, DEIXANDO DE CONVOCAR CANDIDATOS APROVADOS NA LISTA DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

Tribunal de Justiça

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Nos autos de n. 0700012-91.2014.8.02.0020 em que figuram como parte recorrente Município Poço das Trincheiras e como parte recorrida Suzy Carina Vieira Queiroz, ACORDAM os membros da 3ª Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso para, no mérito, por idêntica votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Participaram deste julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores mencionados na certidão retro.

Maceió, 29 de janeiro de 2021.

Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Relator

Tribunal de Justiça

Gabinete do Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Apelação Cível n. 0700012-91.2014.8.02.0020

Reserva de Vagas para Deficientes

3ª Câmara Cível

Relator: Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Apelante : Município Poço das Trincheiras

Procurador : Felipe de Pádua Cunha de Carvalho (OAB: 5206/AL)

Procurador : Ives Samir Bittencourt Santana Pinto (OAB: 7290/AL)

Apelada : Suzy Carina Vieira Queiroz

Advogado : Izaldy Barbosa de Aquino (OAB: 10368/AL)

Advogado : Aryelison Barbosa de Aquino (OAB: 10073/AL)

Advogado : Cecília Antoniele Fernandes dos Santos (OAB: 10470A/AL)

RELATÓRIO

1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Poço das Trincheiras, contra a Sentença de fls. 519/525, proferida pelo Juízo de Direito da Vara do Único Ofício de Maravilha, nos autos do Ação de Obrigação de Fazer com Pedido Liminar n.º 0700012-91.2014.8.02.0020, que julgou procedente os pedidos autorais, nos seguintes termos:

[...]

Ante o exposto, reconheço, de ofício, a ilegitimidade passiva da Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa

FUNDEPES, julgo PROCEDENTE o pedido autoral e determino o Município de Poço das Trincheiras/AL a nomeação da parte autora no cargo de Enfermeira, relativo ao Edital n.º 01/2013.

No tocante aos honorários advocatícios, seguindo o que dispõe o art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, considerando o grau de zelo do profissional, lugar da prestação, a natureza e a importância da causa, e com destaque, o tempo exigido para o serviço e a data de interposição da ação, em sendo inestimável o valor do proveito econômico e muito baixo o valor da causa, condeno o Município de Poço das Trincheiras/AL, ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de honorários sucumbenciais.

Sem condenação em custas (art. 26 cc art. 44, Res. 192007 TJAL)..

[...]

2. Do cômputo dos autos, verifico que verifico que a autora ajuizou a ação epigrafada, sob o argumento de que participou, como candidata portadora de necessidades especiais, do Concurso Público para provimento de diversos cargos, dentre

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eles o de Enfermeiro do Município de Poço das Trincheiras, deflagrado pelo Edital n.º 01/2013, de 16 de julho de 2013.

3. Neste cenário, informa que fora aprovada em 1º (primeiro) lugar para o referido cargo, realizando a prova pela opção de deficiente, por possuir o CID 30.0 e L56, contudo, em que pese o edital prever algumas vagas para deficiente, não há nenhuma vaga para os cargos do nível de ensino superior para deficiente, como o caso do cargo pretendido.

4. Alega que, por não existir vaga para deficiente no cargo em que concorreu, fora classificada como uma candidata sem deficiência, o que prejudicou sua aprovação.

5. Assim, defendeu que, embora tenha sido aprovado em 1º (primeiro) lugar dentre os candidatos portadores de deficiência para o cargo de Enfermeiro, fora surpreendido ao constatar que seu nome não constava na Portaria de Nomeação dos aprovados, tendo sido desconsiderada pela municipalidade a previsão da reserva de vagas para candidatos portadores de necessidades especiais. Por tal razão, alegou que a presente situação não se resume a mera expectativa de direito, mas a um cumprimento de justiça.

6. Regularmente notificada, a autoridade coatora prestou informações, sustentando a inexistência de ato ilegal, haja vista afirmar que "o edital é de uma clareza solar ao estabelecer que serão destinadas 02 (duas) vagas para enfermeiro, consoante se infere pelo item 2.1 do aludido instrumento, sendo destinada ainda 5% (cinco por cento) das vagas aos portadores de deficiente física, conforme item 4.1 (...)" (sic, fl. 224)

7. Concluiu o exposto, afirmando que: "dos aprovados na lista de classificação foram convocados, nomeados e empossados Kleyla Cristiana Tenório Lúcio, Lícia Caroline Tenório de Almeida e Elizângela Bezerra Alves, sendo, neste momento, suficiente para atender as necessidades do Município, dentro dos princípios da conveniência e oportunidade." (sic, fl. 226)

8. O Ministério Público de primeiro grau ofertou parecer (fl. 516), opinando pela procedência da ação.

9. Na sentença (fls. 519/525), o Magistrado a quo, por entender que o município de Poço das Trincheiras convocou 06 (seis) aprovados relativos à ampla

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concorrência para o cargo de enfermeiro, restando comprovada a preterição em relação a sua classificação na listagem de deficientes físicos, julgou procedente o pedido autoral, determinando a nomeação da parte autora no cargo de Enfermeiro, relativo ao Edital n.º 01/2013.

10. Irresignado com a aludida sentença, o Município de Poço das Trincheiras interpôs o presente Recurso de Apelação (fls. 530/541), sustentando, preliminarmente, que não houve qualquer violação ao instrumento convocatório, tampouco à legislação vigente, haja vista afirmar que todos os normativos editalícios foram seguidos, sobretudo, pelo fato de que todo o ato foi validado pela ausência de impugnação do edital no prazo legalmente instituído.

11. Segue afirmando: "Com efeito, não há que se falar em direito violado, pois existe nos autos mera expectativa de direitos, não sendo suficiente para suplantar uma nomeação, pois, a Municipalidade estaria preterindo os candidatos aprovados em melhor posição e favorecendo a autora, sendo este o entendimento de nossos tribunais (...)" (sic, fl. 535)

12. Conclui, nestes termos: "De mais a mais, não cabe ao Município convocar candidatos que não necessite para a execução dos serviços essenciais, sobretudo que houve obediência ado instrumento convocatório (2.1), Constituição Federal e Decreto Federal n.º 3.298/99." (sic, fl. 539)

13. Com arrimo em tais argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do Recurso, a fim de reformar a sentença vergastada, de modo a julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial.

14. Regularmente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (fls. 546/550), pugnando pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da sentença atacada.

É o relatório, no essencial. Passo a emitir meu voto.

VOTO

15. O recurso em tela preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço da apelação cível e passo a apreciá-la.

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16. O cerne da questão gravita em torno da existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação e posse de candidata aprovada em 1º (primeiro) lugar nas vagas reservadas para portadores de necessidades especiais, no concurso público para provimento de vagas no cargo de Enfermeiro do Município de Poço das Trincheiras, sob o fundamento de ocorrência de preterição na ordem classificatória.

17. Ab initio, cumpre destacar que o edital é um ato vinculado, por meio do qual a administração estabelece os requisitos para realização dos certames públicos, desde a definição de seu objeto, passando pelas condições básicas, até a fixação das regras de atuação, classificação, fixação do número de vagas e nomeação dos candidatos a ele submetidos.

18. Nesse raciocínio, a partir do momento em que o edital é publicado, as normas nele insertas passam a sujeitar, não só o candidato, que, ao ter homologada sua inscrição, aceita os termos nele descritos, mas também a administração, devendo qualquer desdobramento relacionado ao concurso ser regulado na forma e nos termos estabelecidos naquele instrumento convocatório, em razão da aplicação do princípio da vinculação ao edital.

19. Consoante é de sabença no mundo jurídico, os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital possuem, tão somente, mera expectativa de direito, a qual transmuda-se, automaticamente, para direito subjetivo quando há, durante o prazo de validade do certame, preterição na ordem de classificação , ou quando, demonstrando a necessidade de servidores, a administração realizar nomeações precárias, com a ressalva de que, em ambos os casos, deve ser comprovada a existência de vagas.

20. Nessa toada, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 837.311, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), cuja Relatoria coube ao nobre Ministro Luiz Fux, fixou orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, nas seguintes hipóteses: a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099) ; b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

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21. Trago à baila, por oportuno, a ementa do predito Recurso Extraordinário:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as

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hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima . 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos aditados)

22. Neste diapasão, evidencia-se o direito subjetivo à nomeação nos casos em que a administração, durante o período de validade do certame, promove a nomeação de candidatos aprovados em classificação inferior no certame, fazendo nascer para os melhores classificados o direito à nomeação, ante a ocorrência de preterição por não observância da ordem de classificação.

23. Pois bem. De análise detida do caso, vislumbro que o Município de Poço das Trincheiras, por meio do Edital n.º 01/2013, de 16 de julho de 2013 fls. 172/215, promoveu o concurso para provimento de diversos cargos, disponibilizando o total de 117 (cento e dezessete) vagas, sendo 06 (seis) destas destinadas a candidatos com deficiência.

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24. Com relação ao cargo pretendido pela apelada, qual seja de Enfermeiro, verifica-se a previsão de 02 (duas) vagas para ampla concorrência, dentre elas nenhuma destinada a pessoas com deficiência fl. 172.

25. Neste cenário, verifico que o ente municipal, ao prever que, das 117 (cento e dezessete) vagas ofertadas, 06 (seis) seriam destinadas às pessoas com deficiência, agiu em consonância com as exigências constitucionais ou legais que tratam sobre o tema, pelo menos a principio. Explico.

26. É que de acordo com o Decreto n.º 9.508, de 24 de setembro de 2018 1 que dispõe especificamente sobre reserva às pessoas com deficiência percentual de cargos e de empregos públicos ofertados em concursos públicos e em processos seletivos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, os concursos públicos deverão destinar às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos. In verbis:

Art. 1º Fica assegurado à pessoa com deficiência o direito de se inscrever, no âmbito da administração pública federal direta e indireta e em igualdade de oportunidade com os demais candidatos, nas seguintes seleções:

I - em concurso público para o provimento de cargos efetivos e de empregos públicos ; e

II - em processos seletivos para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, de que trata a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993.

§ 1º Ficam reservadas às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

[..]

§ 3º Na hipótese de o quantitativo a que se referem os § 1º e § 2º resultar em número fracionado, este será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente.

1 Com a publicação do Decreto n.º 9.508, de 24 de setembro de 2018, revogaram-se os arts. 37,38, 39, 40, 41, 42 e 43 do Decreto n.º 3.298, de 20 de dezembro de 1999.

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27. In casu, na medida em que o edital previu a oferta de 117 (cento e dezessete) vagas, este deveria ter resguardado, ao mínimo, 5% (cinco por cento) deste total para candidatos com deficiência, o que resultaria na quantia de 5,85 vagas, número fracionado que, de acordo com o § 3º do art. legal supracitado, deverá ser aumentado para o resultado final de 06 (seis) vagas, e é exatamente o que se observa nos autos.

28. Ora, não desconheço a regra geral de que os percentuais mínimo (5%) e máximo (20%) destinados às pessoas com deficiência devem ser observados quanto às vagas em cada cargo, sob pena de injustiças e desigualdades, ao abrir margem para a ocorrência de situações em que a obrigatória oferta de vagas especiais se restrinjam, tão somente, aos cargos de menor expressão, situação que deturparia a lógica da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho.

29. Contudo, no caso em espeque incide exceção à citada regra geral , em que os percentuais legais deverão observar, não às vagas em cada cargo, mas sim a totalidade de vagas, haja vista o edital sub examine não ofertar número elevado de vagas para cada cargo, de modo que a destinação mínima de 5% (cinco por cento) a cada cargo causaria o transbordamento do máximo de 20% estabelecido na Lei 8.112/1990. Situação que não merece prosperar.

30. É exatamente o que preconiza o inciso I, § 4º do art. 1º do Decreto n.º 9.508, de 24 de setembro de 2018. In verbis:

§ 1º Ficam reservadas às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta.

§ 2º Ficam reservadas às pessoas com deficiência os percentuais de cargos de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 , às empresas públicas e às sociedades de economia mista

§ 4º A reserva do percentual de vagas a que se referem os § 1º e § 2º observará as seguintes disposições:

I - na hipótese de concurso público ou de processo seletivo regionalizado ou estruturado por especialidade, o percentual mínimo de reserva será aplicado ao total das vagas do edital , ressalvados os casos em que seja demonstrado que a aplicação

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regionalizada ou por especialidade não implicará em redução do número de vagas destinadas às pessoas com deficiência;

31. Aliás, este é o raciocínio lógico inaugurado pela Corte da Cidanania. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO FIXADOS, RESPECTIVAMENTE, EM 5 E 20%, PELO DECRETO 3.298/1999 E PELA LEI 8.112/1990. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE QUE INDICA A IMPRESCINDIBILIDADE DE PREVALÊNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% QUANDO O TOTAL DE VAGAS NÃO PERMITE A OFERTA DE AO MENOS 1 POSTO DE TRABALHO SEM QUE EXTRAPOLE O REFERIDO PERCENTUAL, COMO NO CASO DOS AUTOS. POSIÇÃO À QUAL SE ADERE, DEVENDO, NO ENTANTO, SER OBSERVADA A PROPORÇÃO LEGAL SE SURGIDAS VAGAS SUFICIENTES AO LONGO DO PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ESPECIAL DA UFRGS PROVIDO.

1 . Discute-se nos autos o atendimento à regra de reserva de vagas de concurso público para os portadores de deficiência física, de modo a garantir, na hipótese, a oferta de 1 vaga, do total de 2, para pessoas com essa característica. A parte ré, ora recorrente, assevera que o pleito extrapola o comando legal que exige o máximo de 20% das vagas reservadas, defendendo que o número a ser disponibilizado aos deficientes é em relação ao total de vagas ofertadas no concurso, não para cada cargo.

2. A necessidade de preservação de vagas dirigidas aos candidatos portadores de necessidades especiais adveio com o art. 37, VIII da CF/1988, segundo o qual a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

3. Com fundamento nessa norma, o Decreto 3.298/1999, em seu art. 37, §§ 1o. e 2o, assegurou à pessoa portadora de deficiência a reserva de percentual mínimo de 5% das vagas oferecidas, elevado até o primeiro número inteiro subsequente quando

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resultar em valor fracionado.

4. Por sua vez, o art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990 determina que às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

5. Por certo os percentuais acima referidos se referem às vagas em cada cargo, sob pena de permitir situações extremas de oferta de vagas a portadores de necessidades especiais somente para os cargos de menor expressão, deturpando a função da referida política pública de inserção do detentor de deficiência no mercado de trabalho. Precedente do STF: RMS 25.666/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 3.12.2009.

6. A aplicação dos valores mínimos e máximos referidos no Decreto 3.298/1999 e na Lei 8.112/1990 não geram maiores problemas quando relacionados a concursos com número de vagas mais elevado. Por exemplo, para um cargo com 20 vagas, o mínimo seria de 1 posto de trabalho destinado aos portadores de necessidades especiais, e o máximo de 4 vagas. Seria, desse modo, mantida para a livre concorrência o total de 16 vagas.

7. O problema surge para os cargos de menor oferta de vagas, em que a ausência de vagas a PNE's deixaria de observar o percentual do Decreto 3.298/1999, e a sua previsão causaria o transbordamento do máximo de 20% estabelecido na Lei 8.112/1990. A título ilustrativo, seria o que ocorreria na hipótese de um concurso com 3 vagas; a reserva de uma delas, por si só, representaria aproximadamente 33% do total.

8. O tema já foi objeto de debate no Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento do MS 26.310-5/DF, de relatoria do eminente Ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO. Na oportunidade, a Suprema Corte fez prevalecer a necessidade de prestigiar o tratamento igualitário como regra, acima da política pública, quando esta extrapolar o limite máximo do art. 5o., § 2o. da Lei 8.112/1990.

9. Enfrentando hipóteses de concursos cujo edital oferecia apenas

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1 vaga para o cargo intentado, esta Corte Superior de Justiça seguiu o posicionamento do STF, afastando a reserva do único posto de trabalho disponível para a concorrência. Citem-se precedentes: RMS 38.595/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2013; MS 8.417/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 14.6.2004.

10. A oferta de apenas 2 vagas indica que a reserva de uma delas, de fato, acarretará a desproporção combatida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo certo, porém, que o eventual surgimento de vagas no período de validade do certame, em quantitativo que permita a observância do limite previsto na Lei 8.112/1990, deve garantir a nomeação do candidato PNE's primeiro colocado.

11. Recurso Especial da UFRGS provido, para reconhecer a legalidade da não nomeação do autor, enquanto não surgidas vagas suficientes a garantir que sua posse deixará de ofender o percentual máximo de 20% aos candidatos portadores de deficiência. (STJ -REsp: 1483800 RS 2014/0240623-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/11/2018, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2018)

32. Mediante a análise posta, não vislumbro irregularidades quanto à ausência de disposição expressa no edital em liça, destinada à previsão de vagas para pessoas com deficiência, especificadamente no curso de Enfermeiro.

33. Tal fato, contudo, não implica concluir, automaticamente, que a administração pública não agiu com preterição em detrimento da autora. Justifico.

34. Em que pese o exposto, não se pode desconsiderar que o surgimento de novas vagas no período de validade do edital, possui o condão de convalescer a mera expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação.

35. Neste raciocínio, entendo que corretamente agiu o magistrado de origem, ao julgar procedente a pretensão autoral de nomeação no cargo pretendido, tendo em vista o surgimento de 04 (quatro) novas vagas, além das 02 (duas) previstas em edital, e consequente preterição, em detrimento da demandante, que logrou êxito no certame, em primeiro lugar na listagem de deficientes físicos (fl. 155).

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36. Isto porque o próprio ente municipal informou que convocou, nomeou e empossou, para o cargo de enfermeiro, 03 (três) candidatos subsequentes ao primeiro lugar, respectivamente na terceira, quarta e sexta colocações, em razão de critérios de conveniência e oportunidade (fl. 226). Em resposta, o magistrado a quo expressamente fundamentou sua decisão na conduta descrita, afirmando neste ponto, que a municipalidade procedeu com a posse de seis aprovados relativos à ampla concorrência.

37. Vejamos trecho do decisum (fls. 524/524):

[...]

Pelo que consta na própria contestação do Município réu, notadamente à pág. 226, tem-se a informação de que a referida municipalidade convocou, nomeou e empossou Kleyla Cristiana Tenório Lúcio, Lícia Caroline Tenório de Almeida e Elizângela Bezerra Alves. Em análise à lista de aprovados, percebe-se que tais pessoas correspondem, respectivamente, à terceira, quarta e sexta colocações (págs. 16/20).

Assim, entende-se que o Município de Poço das Trincheiras/AL convocou seis aprovados relativos à ampla concorrência para o cargo de enfermeira, demonstrando, por consequência, o prejuízo da parte autora e sua preterição em relação a sua classificação na listagem de deficientes físicos (1º lugar, pág. 155). [grifei]

[...]

38. De tal modo, verifico que o recorrente não negou ter realizado a convocação dos 06 (seis) primeiros colocados as vagas de ampla concorrência ao cargo, limitando-se, em sua razões recursais, a reproduzir o conteúdo de sua defesa a quo, corroborando a sentença atacada ao ressaltar que: "dos aprovados na lista de classificação foram convocados, nomeados e empossados Kleyla Cristiana Tenório Lúcio, Lícia Caroline Tenório de Almeida e Elizângela Bezerra Alves, sendo, neste momento, suficiente para atender as necessidades do Município, dentro dos princípios da conveniência e oportunidade." (sic, fl. 535)

39. Por oportuno, destaco que a sentença vergastada traduz, perfeitamente, à previsão contida no item "4.1" do edital sub examine, qual preconiza: "Para as pessoas com deficiência, serão reservadas 5% (cinco por cento) das vagas que vierem a surgir ou forem criadas no período de validade do concurso público, de acordo com o cargo que o candidato optar, constante no subitem 2.1, obedecendo-se ao disposto no art. 37, VIII, da Constituição Federal, no Decreto n.º 3.298/99."

Tribunal de Justiça

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40. Nesta vereda, forçosa é a destinação, no concurso em evidencia, de 01 (uma) vaga a pessoas com deficiência, de forma direta e específica ao cargo de Enfermeiro, considerando a contratação de 04 (quatro) novos candidatos à ampla concorrência, bem como a previsão de reserva de 5% (cinco por cento) das vagas que vierem a surgir e/ou forem criadas no período de validade do concurso.

41. Assim, considerando que a administração pública municipal preencheu o total de 06 (seis) vagas ofertadas em edital para o cargo em análise, mediante a convocação, nomeação e posse apenas de candidatos que foram aprovados na lista geral do certame (permanecendo inerte quanto à convocação de candidatos aprovados na lista de portadores de deficiência), forçosa a conclusão de que a mesma infringiu as próprias regras de seu instrumento editalício, preterindo, portanto, o direito da recorrida, que figurou em 1º (primeiro) lugar na lista de aprovados para vagas destinadas à pessoas com deficiência fl. 155.

42. Deste modo, inclusive, já se pronunciou esta Câmara Cível. Observe:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MUNICÍPIO DE FEIRA GRANDE. IMPETRANTE APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR NAS VAGAS RESERVADAS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. EDITAL DO CERTAME QUE PREVÊ 05 (CINCO) VAGAS, COM A RESERVA DE 5% (CINCO POR CENTO) PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL QUE RESULTA EM NÚMERO FRACIONADO, DEVENDO SER ELEVADO AO PRIMEIRO NÚMERO INTEIRO SUBSEQUENTE. EXEGESE DO ART. 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 37 DO DECRETO FEDERAL N.º 3.298/1999. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL QUE PREENCHEU TODAS AS VAGAS OFERTADAS EM EDITAL COM A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS APENAS NA LISTA GERAL DO CERTAME, DEIXANDO DE CONVOCAR CANDIDATOS APROVADOS NA LISTA DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO POR NÃO OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO

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SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE DO CANDIDATO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. UNANIMIDADE. (Reexame Necessário n. 0700062-60.2015.8.02.0060 Nomeação 3ª Câmara Cível

Relator: Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly, D.J. 22/08/2018)

43. A par de tais premissas, entendo que agiu corretamente o magistrado de origem, razão pela qual não vislumbro razões que justifiquem a reforma do decisum atacado.

44. Com relação aos honorários advocatícios, verifico que estes, em razão da impossibilidade de se aferir o proveito econômico, bem como do baixo valor dado à causa, foram arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro nos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/15.

45. Assim, considerando o não provimento do recurso manejado pelo ente municipal, entendo por bem a majoração dos honorários sucumbenciais, consoante preconiza o § 11 do art. 85 do CPC/15, para o importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

45. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso interposto para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença recorrida, majorando os honorários advocatícios para o importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

46. É como voto.

Maceió, 29 de janeiro de 2021.

Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly

Relator

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